企業法務大百科®

本ケーススタディーは、事例及び解説の概要・骨子に限定して要約・再構成したものです。
詳細をご覧になりたい方は、「会社法務Ａ２Ｚ」誌　2017年2月号（1月25日発売号）に掲載されました連載ケース・スタディー「鐵丸先生の　生兵法務（なまびょうほうむ）は大怪我のもと！」九十五の巻（第９５回）「なぬ！？　それが独禁法違反とな！？」をご覧ください 。

当方：
脇甘（ワキアマ）商事株式会社　社長　脇甘 満寿留（わきあま みする）
同社法務部　部長　執高 鰤男（しったか ぶりお）
同社　通販サイト　ジャングル・ドット・コム

相手方：
公正取引委員会

なぬ！？　それが独禁法違反とな！？：
グループ傘下で急成長しているネット通販サイトの出品ポリシーが私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」）に抵触したようで、 公正取引委員会（以下「公取委」）から、お叱りメッセージが届きました。
しかし、社長は、
「ウチで出品する以上、他のサイトで、ウチの出品価格より安く出品しないことを誓約させことの何が悪い、他のサイトを大事にするような出品者など門前払いにして、公取委と本腰を入れてケンカする」
と、いいます。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：最恵国待遇条項（ＭＦＮ）
設例において、当社通販サイトが出品企業に要求している取引上の措置は、
「最恵国待遇条項(most favored nation clause、あるいは「ＭＦＮ条項」)」
と呼ばれるもので、当社通販サイトに出品する企業は、他のサイトに出品しても構わないが、もし他のサイトで当社サイトより安い価格で出品した場合、当社サイトでの出品価格もそれに併せて安く変更する、というものです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：拘束条件付取引
問題となるのは、拘束条件付取引を禁止する独禁法のルールです。
「相手方の事業活動を不当に拘束する条件をつけて、当該相手方と取引すること」
は、拘束条件付取引として、独禁法上の不公正取引の１つの類型（一般指定１２項）として、違法視されています。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点３：独禁法が、企業が取引相手に、「浮気」や「二股」や「正妻をおざなりにした自由交際」を推奨する趣旨
わが国においては、企業の経済活動の自由が保障され、自由な競争が体制保障されいますし、国家が企業間のビジネスにあまりにも過度に干渉するのはおかしいように思えます。
しかし、歴史上証明された真実として、
「強者が、自分たちにとって都合のいいルールを作って、好き勝手やりたい放題、なんでもアリの、野放図な競争」
を放置すれば、強者が市場を自由に支配できるようになり、そうすると、やがて、
「高くて粗悪なもの」
が流通・蔓延し、しかも新規参入によって是正する機会も失われ、最終的には経済が衰退し、国が滅びます。
そういうこともあり、独禁法は、自由な競争基盤を確保するため、排他条件付取引や拘束条件付取引を
「ご法度」
として禁圧しているのです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点４：公取委の強硬なアクションへの対応策
独禁法の指定条項をつぶさにみますと、拘束条件がついた取引はすべて違法、ということではないようです。
取引の内容や拘束の程度等に応じて公正な競争を阻害するおそれを判断し、競争を人為的に歪めて公正な競争秩序に悪影響を及ぼすような例外的な場合に限定して違法視される建付けをとっています。
そこで、
「競争を制限する意図は毛頭なく、むしろ、より競争を活発にしようとして、『もし有利な条件闘争をしかけるところがあったら、弊社にも反対条件を提案する機会を保障させてください』と、取引相手にお願いして、より、健全に競争を活発化させる意図によるものでした」
と弁解し、他方で
「行き違いとはいえ、失礼しました。
でも意図せざるを得ないものなので、どうすれば、誤解を受けないで、より、他社と弊社が激しい競争ができるようになるか、逆にご教示、ご指導ください」
と低姿勢にご指導を仰げば、警告や指導で沙汰止みになる可能性はあるでしょう。

助言のポイント
１．独禁法は、しびれるくらい自由でガチンコの競争環境を確保するため、取引相手の「浮気、二股、新しい愛人作り」ともいうべき、自由交際を保障している。
２．一般の恋愛関係のように、取引相手の浮気や二股をガッチガッチに禁圧すると「独禁法の保障する、スーパーフリーの自由恋愛、自由交際を不当に損ねる」として、公取委からお叱りを受けることもあり得る。
３．万が一、公取委ににらまれた場合、取引環境を理解し、空気を読み、「成熟した大人の外交交渉」でうまいこと切り抜けよう。

※運営管理者専用※

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

【本記事をご覧になり、著者・所属法人にご興味をお持ちいただいた方へのメッセージ】
✓当サイトをご訪問いただいた企業関係者の皆様へ：
✓当サイトをご訪問いただいたメディア関係者の皆様へ：
✓当サイトをご訪問いただいた同業の弁護士の先生方へ：

企業法務大百科® 開設・運営：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

本ケーススタディーは、事例及び解説の概要・骨子に限定して要約・再構成したものです。
詳細をご覧になりたい方は、「会社法務Ａ２Ｚ」誌　2016年10月号（9月24日発売号）に掲載されました連載ケース・スタディー「鐵丸先生の　生兵法務（なまびょうほうむ）は大怪我のもと！」九十一の巻（第９１回）「中途採用は、ノリと勢いだけで、テキトーにやっちゃダメ！」をご覧ください 。

当方：
脇甘（ワキアマ）商事株式会社　社長　脇甘 満寿留（わきあま みする）
同社法務部　部長　執高 鰤男（しったか ぶりお）

相手方：
脇甘商事株式会社　中途採用希望者　市田 鈍一（いちだ どんいち）

中途採用は、ノリと勢いだけで、テキトーにやっちゃダメ！：
みるからに仕事のデキそうな自称・スーパーエリートの中途採用希望者に舞い上がった社長は、採用に意欲満々です。
法務部長は、経歴詐称や、年数が合わないことや、誤字脱字、同居家族もいないことを案じますが、社長は、
「仮に、万が一にでも想像を絶するデキソコナイだったら、とっととクビでいいだろ」
といっていますし、その希望者本人も、
「エリートとしての矜持にかけて、必ずや成果を出します。出せなければ、すぐにクビにしていただいて結構。いくらでもオファーはありますので」
と、社長にいったというのです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：中途採用
中途採用とは、
「終身雇用を本来的・原則的雇用形態としてみた場合、新卒採用から定年に至る“中途”の時点で採用される」
ことから、この名称が付けられています。
バブル崩壊後、一般化し始めたことから、中途採用が王道・原則となり、新卒からそのまま終身雇用されるようなタイプの雇用関係の方が異常かつ例外的となりました。
中途採用といっても様々な形態があるようです。
・即戦力としてすぐに実践配備される、プロの傭兵のような趣のキャリア採用型
・ほぼ新卒といって差し支えない、ほとんど従業員としては実践スキルのない若者の育成を前提に採用する若手・第二新卒型
・昇進を前提とした幹部候補生や総合職ではなく、補助的労働力を提供する期間・時間・地域限定型
・シニアパート・アルバイトに近い要員採用型

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：中途採用のリスク
日本の企業で働く従業員の労働スキルは、個別企業との親和性が高く（カンパニー・スペシフィック）、ある企業で使えるナレッジやスキルやノウハウも、他の企業ではまったく使えず、その蓄積が無駄になることも多いのが現実です。
さらに、
「同業他社間での転職」
となると、
「企業の機密漏えいや、ノウハウ移転を手土産にした、裏切りの匂い漂う、怪しさ大爆発の転職ではないか」
という勘繰りも出てきます。
学歴や経歴や転職理由について中途採用希望者を鵜呑みにすることはリスクです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点３：中途採用したが、おそろしく仕事がデキなかった場合の対処方法
一度採用した以上、企業の自由かつ任意の解雇はほぼ不可能となり、定年まで雇用し続ける義務が生じることになり、企業側としては、中途採用された労働者の能力を生かせる業務が会社に存在するかどうかを調べ上げ、他の適性職種への配転可能性の検討などを要求されることとなります。
しかし、労働契約上、職種・職務が特定されている労働者については、その雇用の仕組みの違いを考慮して、解雇がやや柔軟に認められる傾向があります。
「特定された職種が消滅すれば、基本的には解雇されてもやむを得ない立場にある」
という裁判所の基本的・根源的な発想があるためです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点４：職種・職務が特定された労働契約
設例においては、本人の宣言どおり、経営企画本部長としての地位や職務・職種・職責を特定した雇用契約とし、後日の紛議を避けるため、その旨明確に文書化した契約書を取り交わしておくべきでしょう。
学歴・経歴その他、本人の労働者としての価値を基礎づけるバックグラウンドについては、本人の了解と同意の下、すべて入念に、真実性と正確性の裏づけ調査を行った方がいいでしょう。
残業代の取り扱いも、管理監督者として、残業代が出ないことについて本人の同意・確認・了解ももらっておいた方がよいでしょう。

助言のポイント
１．中途採用といえども、雇用契約は普通の雇用契約と同じ。採用は自由だが、解雇は不自由。それもシビれるくらい不自由で、事実上不可能。
２．「オレはできる」「オレは優秀」「部長の地位しかやる気はない」などと大口を叩く中途採用希望者には、地位・職務等を特定した雇用契約を締結しておこう。この「地位・職務等を特定した雇用契約」を締結した労働者は、当該地位・職務が果たせなくなった、との理由を持ち出して、スマートな解雇が可能。
３．一見すると、有能でデキそうな人間であっても、中途採用は、慎重に行うべこと。経歴・素性・その他労働力の評価・測定基準の根拠となるデータに虚偽はないか等々、本人の同意の下、きっちり調べ上げた上で、雇用条件等もしっかりと交渉すること。

※運営管理者専用※

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

【本記事をご覧になり、著者・所属法人にご興味をお持ちいただいた方へのメッセージ】
✓当サイトをご訪問いただいた企業関係者の皆様へ：
✓当サイトをご訪問いただいたメディア関係者の皆様へ：
✓当サイトをご訪問いただいた同業の弁護士の先生方へ：

企業法務大百科® 開設・運営：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

本ケーススタディーは、事例及び解説の概要・骨子に限定して要約・再構成したものです。
詳細をご覧になりたい方は、「会社法務Ａ２Ｚ」誌　2016年7月号（6月25日発売号）に掲載されました連載ケース・スタディー「鐵丸先生の　生兵法務（なまびょうほうむ）は大怪我のもと！」八十八の巻（第８８回）「債権が焦げついた！？　債務者を相手に裁判！？　やられてもやり返すな！　泣き寝入りだ！」をご覧ください 。

当方：
脇甘（ワキアマ）商事株式会社　社長　脇甘 満寿留（わきあま みする）
同社法務部　部長　執高 鰤男（しったか ぶりお）

相手方：
社長の知人　某

債権が焦げついた！？　債務者を相手に裁判！？　やられてもやり返すな！　泣き寝入りだ！：
知人を信じて貸し付けた債権が焦げついたうえ、相手はもう文なし状態です。
契約書はありますし、相手は弁護士すらつけられない様子ですが、社長は、
「絶対許さない、カネを返さないでタダで済むと思うなよ！」
と、怒り心頭です。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：どんなに優秀な弁護士でも、コワモテの債権者でも、「カネのないところからはとれない」
資本主義社会において、破綻状態に陥り、債務を支払えなくなったとしても、債務者としては、 特段、生活に支障はありません。
債権者は、訴訟を提起し判決を取得して強制執行することもできますが、強制執行をするにしても、
「預貯金なし、目立った財産なし」
状態の債務者を相手に強制執行したところで、差押換価に値する財産がなければ、
「執行不能」
として空振りに終わります。
債権者が恐喝や暴力や拉致監禁するような回収行為をしたら、債権者の方が犯罪者となり、債務者側が、逆に、刑事告訴できますし、債権者に対して不法行為に基づく損害賠償請求をすることもできます。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：大金を貸すときは、決して情にほだされず、銀行ばりに相手の返済能力を確認しなくちゃ駄目ですョ～。結局、カネのない債務者相手にどんなに回収の努力をしても無駄
債権者として差し押さえようにも、不動産は銀行ローンの抵当権がついていたりする蓋然性が高く、車も同様です。
家財道具については押禁止財産の範囲が広く、２９インチ以下のテレビやエアコンは差押不可ですし、仮に３２インチのテレビを差し押さえたとしても経済的にはゴミとしか評価されません。
さらに、給与債権差押えについては全額できるわけではありません。
破産させようにも、破産申立費用に加え、債権者側において破産管財人の費用まで立て替える必要があり、しかも、もともとカネがなくて破産したのだから、配当されるカネはビタ一文ありません。
結局、債権回収の世界において、
「カネのない債務者」
は最強・最悪の強みを持ったプレーヤーであり、債権者は、契約書があろうが、判決文を持っていようが、強制執行をしようが、これらをきっちり遂行できるスゴ腕の弁護士を何人そろえようが、歯が立ちません。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点３：カネのない債務者相手の債権回収は、相手の任意の弁済にすがるほかない
債権回収実務においては、債務者側に
「債務は争わないが、払うカネはないし、ない袖は振れない」（「手元不如意の抗弁」）
が提出されると、 債権者としてはどうすることもできません。
カネのない債務者に対する債権の価値はゼロで、
「泣き寝入り」
が正しい場合もあり得ます。
もっといえば、返済能力に疑問のある人間に金を貸さなければいいのです。

助言のポイント
１．カネのない債務者相手に裁判をやっても、強制執行をやっても、強制破産を申し立てても、すべて無駄で、意味はない。債権回収実務においては、「カネのない債務者」が「手元不如意の抗弁」を持ち出した瞬間、どんなに有能で強力な債権回収戦略も無力化される。
２．そもそも、返済能力に疑問のある債務者にカネを貸すなら、担保をとるとか、「回収不能になっても諦められる」範囲でしか貸さないとか、注意と警戒をもって対応すべき。
３．「カネのない債務者」が、近親者や縁故の協力を得て、少しでも返してくれるなら、迷わず、話を前に進めること。結局、任意に返済に協力してもらう以外、債権を回収する方法は皆無と心得よう。
４．債務者が一切返済に協力してくれなければ、とっとと回収を諦めること。時間や労力やコストをつぎ込めばつぎ込むほど、損がかさむ。なお、無税償却を考えるなら、税務の専門家ときちんと相談して実施すること。

※運営管理者専用※

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

【本記事をご覧になり、著者・所属法人にご興味をお持ちいただいた方へのメッセージ】
✓当サイトをご訪問いただいた企業関係者の皆様へ：
✓当サイトをご訪問いただいたメディア関係者の皆様へ：
✓当サイトをご訪問いただいた同業の弁護士の先生方へ：

企業法務大百科® 開設・運営：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所