01963_「ホニャララの訴訟に強い弁護士」「チョメチョメの分野で勝てる弁護士」の紹介を依頼をする前に考えるべきこと

「ホニャララに強い弁護士」
「チョメチョメの分野で勝てる弁護士」
というのは、弁護士の営業文句としてのファンタジーであり、属人的な選任で決定するような要素は極めて少ない、 と考えます(著者の四半世紀を超える程度の実務経験によりますが)。

訴訟や紛争事案対処というプロジェクトの特徴は、
・正解が存在しない
・独裁的かつ絶対的権力を握る裁判官がすべてを決定しその感受性が左右する
・しかも当該裁判官の感受性自体は不透明でボラティリティーが高く、制御不可能
というものです。

「正解が存在しないプロジェクト」
で、もし、
「私は正解を知っている」
「私は正解を知っている専門家を紹介できる」
「私のやり方でやれば、絶対うまくいく」
ということを言う人間がいるとすれば、それは、
・状況をわかっていない、経験未熟なバカか、
・うまく行かないことをわかっていながら平然をウソをつける邪悪な詐欺師
のいずれかです。

そもそも
「“絶対的正解が存在しないプロジェクト”と定義された事案」
については、正解を探求したり、
「正解を知っている人間」
を探求したりする、という営みは、全てムダで無意味です。

何しろ、
 「絶対的正解が存在しないプロジェクト」
と定義された以上、
「正解」

「正解を知っている人間」
は絶対見つからないのですから。

この場合、
「正解」
はありませんが、現実解や最善解なら想定・設定可能なはずです。

まず、
・(ひょっとしたら、プロジェクトオーナーにとって腹が立つような内容かもしれませんが)現実解・最善解を想定・設定し、
これを目指して、
・プロセスを設計・構築・実施するための協働体制を描けるか、
・感受性や思考や行動が予測困難なカウンターパート(相手方)である敵と裁判所という想定外要因が不可避的に介在するため、ゲームチェンジ(試行錯誤)も含めて、柔軟な資源動員の合意を形成できるか、
という点において、関係構築の是非が問われるべきかと思います。

「ホニャララの訴訟に強い弁護士」
「チョメチョメの分野で勝てる弁護士」
を紹介依頼をする前に、まず、
・正解がないプロジェクトであることを受容できるかどうか

・現実的な相場観としてどういうゴールを描いているか
・どういう協働体制を描いているか
・想定外要因に対する現実的な認識形成できるだけの思考の柔軟性や新規探索性・新規開放性や情緒の安定性といったチーム内のメンタリティが形成構築できるか
・柔軟な資源動員の合意が形成できるか(長期滞留型の消耗戦となることが想定されるが、その場合に適切な稼働費用を捻出できるような予算体制が構築できるか)
といった点を確認する必要があります。

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01962_判決後の心得

平時に聞くと、
「当たり前じゃないか」
と思うようなことでも、“訴訟事”の当事者になると、慌てるものです。

たとえば、”訴訟事”において、判決が出たとします。

まず、すべきことは、
「即時抗告の期限」
の確認です。

これこそ、
「当たり前じゃないか」
と思うようなことでしょうが、“訴訟事”の当事者になると、意識が届かないのが実情です。

もちろん、
「これでおしまい。絶対に不服申立てしない」
ということであれば、それはそれでよいのですが。

セカンドオピニオン(一審判決についてのコメント)を求める方が少なからずいるのは、
(相談者と顧問弁護士との関係性にもよりますが)

1 正しく状況を観察されていなかったり、
2 正しく展開予測を認識されていなかったり、
3 選択肢を提示されていなかったり、
4 各選択肢の意味や長短所の情報を伝えられていなかったり、
5 以上のほか、誤解されたまま何らかの選択決定をして、あとで悔いることになったり、

ということが、ままあるからです。

その意味では、少なくとも、
「いつ、選択肢が消失するか」
は、知っておくべきです。

この種の期限管理は、顧問弁護士から書記官に確認してもらうのがてっとり早いでしょう。

”訴訟事”において、最重要なのは、時間なのですから。

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01961_顧問契約サービスの利点

問題を抱える企業では、多くの場合、弁護士に法律相談をする時点で、すでに、諸問題が同時多発的に発生しています。

相談を受けた弁護士は、状況解析の下、リスクを明確にし、法律空間における、空間の論理・構造・法則・展開予測上の経験則(相場観)をスタディした上で、”最過酷想定”と比較しての警戒レベルを測りつつ、クライアントが正しく制御範囲を高めた行動を先手で打てるよう、サポートをすすめていきます。

弁護士と顧問契約を交わす利点は、

0)(弁護士は)顧問先のビジネスモデルや状況や課題を先行して把握するので、問題が起こった場合の対応の初速が担保される

1)(詳細な事件や事故や状況の克明な解像度を実装した事実を前提としない、概括的な状況把握段階での、事件初期対応としての)一般的な相談ないし状況の顧客からの報連相(報告・連絡・相談)の対応窓口を提供

2)(詳細な事件や事故や状況の克明な解像度を実装した事実を前提としない、概括的な状況把握段階での、事件初期対応としての)一般的状況評価や一般的展開予測や一般的帰結相場観や一般的法的課題抽出や一般的法的課題の発見・定義や一般的かつ基本的な対処方針の提案

が、随時かつ迅速かつ無償で提供されることにあります。

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01960_「契約書の閲読と簡素なチェック」の前にすべき態度決定

弁護士は、顧問先から依頼される契約書の閲読と簡素なチェックについては、
「当該取引ないし契約書が典型的なものであり、異常性や極度に不利な条項の有無の指摘、難解で一般のビジネスパーソンには不明な箇所の理解の補充にとどまり、回数や頻度も(口頭での協議や助言に比べて)特段負担にならない」
という前提ないし条件において、口頭での協議や助言に準じる扱いで、顧問契約内のサービスとして受けることとなります。

他方で、典型的ではない契約の場合、また、要求事項が
「加筆や修正」
となると、
「事件・事案(プロジェクト)」
としての扱いになり、顧問サービスの範囲を超えます。

ドキュメント制御を担う場合と、そうでない場合とでは、負荷が異なるからです。

そして、
「事件・事案(プロジェクト)」
としての扱いになると、コストもさることながら、より慎重さが求められるので、時間という資源についての合意がされなければなりません。

その意味で、まず、たてつけとして、

1 「当該取引ないし契約書が典型的なものであり、異常性や極度に不利な条項の有無の指摘、難解で一般のビジネスパーソンには不明な箇所の理解の補充にとどまる」ことを選択するのか、

それとも、

2 費用や時間がかかってもいいので、「事件・事案(プロジェクト)」としての扱いとして、予算や時間の見積もりが先行する形で、きっちりとした進め方をするのか

という”トレードオフ課題”について、クライアント自身の考えを整理する必要があります。

端的に言うと、クライアントにおいて、
1 失敗してもいいので雑に進めるか
2 時間やコストをかけて、合理的かつ堅実に進めるか
という”トレードオフ課題”についての態度決定を明らかにしないことには、弁護士としてはエンゲージしようがない、ということになります。

<参考記事>
01948_契約書のチェックの工程

01950_契約書のチェックの工程その2

01951_契約書のチェックの工程その3_著作物制作

01952_契約書のチェックの工程その4_著作物制作

01953_契約書のチェックの工程その5_加筆修正

01954_契約書のチェックの工程その6_加筆修正例と、契約修正の意義と価値

01955_契約書のチェックの工程その7_加筆修正_5文字の大きさ

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01959_訴訟を起こす前のジレンマとその解消法

訴訟を起こす前(あるいは、訴訟を諦める前)、人は、次のようなジレンマに陥ります。

1 (訴訟を起こす)踏ん切りはついている
2 「踏ん切り」が「ミエル化・カタチ化・言語化・文書化・フォーマル化」されていない
3 明確化・形式化・フォーマル化という点での「踏ん切り」がついていない
4 (陰で悪口はいえても)風化する、泣き寝入り、なかったことになる
5 しかも、相手は、痛くも痒くもない
6 それが許せない
7 踏ん切りはついていない → 1に戻る

このような堂々めぐりを解消するには、次のように整理できます。

・2について整理すると・・・
 「ミエル化・カタチ化・言語化・文書化」する→相手に認識を問いただす(事実照会)→プロ(弁護士)じゃないと無理=金かかる

・3について整理すると・・・
 「フォーマル化」→行政当局、刑事司法、民事司法どれかに訴え出て、結論をもらわないと→フォーマル化されない=闇に葬られる=風化する=泣き寝入り=なかったことになる→訴え出る=金かかる

そして、身も蓋もない言い方となりますが、 結局のところ、
「”感情”か”勘定”か?」
に尽きます。

それは、
「感情」
を優先させるのか、あるいは、
「勘定」
を優先させるのか、と言うこともできますし、別の言い方をすると、
「感情」
を押さえるのか、あるいは、
「勘定」
に目をつぶるのか、と言うこともできましょう。

「”感情”か”勘定”か?」
については、どちらを選択するか、ということになります。

選択肢1
気持ちが収まらないことを抱えて不眠症になって、ストレスをかかえて、3ヶ月に1歳年をとって、体内でがん細胞増殖し、予定より早く死ぬ(加害者はさらに高笑い)?

選択肢2
これ以上、お金を費やしたくないのに、さらに金を費やす、ということで懐(フトコロ)痛めるか?

ひとつだけ言えことは、”正解”はありません。

あるのは、選択肢と試行錯誤と、その結果としての現実解・最善解だけ、ということです。

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01958_労働審判の特徴

「労働審判」
は、
「裁判」
ではなく、
「審判」
という、ある意味、司法作用とは
「ちょいと違うし、まあ、モノホンのガチンコ裁判ではなく、後から本格的裁判で争うことも可能な、テストマッチというか、前座というか、亜流の裁判モドキ。だから、裁判とは違う、ちょいと雑で、スピーディーで、独裁チックなことやってもいいよね?」
みたいな風体で導入されました。

https://bizgate.nikkei.co.jp/article/DGXMZO2843027022032018000000?page=3

これまでの
「ゆったりとした時間的冗長性の中で、たっぷりと話を聞いてくれる」
という労働訴訟とは真逆の運営思想によって、進められます。

まず、期日変更はできませんし、話を聞いてくれるのも最初の期日で終わり、という有様(制度上3回の期日で終了することになりますが、よほど複雑な事件でない限り1回ポッキリの期日で終了する運用、のようです)。

言わば、
「期日が変更されない第1回期日までに最終準備書面とすべての書証を提出させられ、これに基づき、ほぼ最終的な心証形成がなされてしまい、期日当日、正式な尋問手続きではない場で、事情聴取として、突っ込んだ事実確認が裁判官主導で行われ、そのまま、最終的な心証形成が行われ、あとは、これに基づき、かなり具体的な和解の勧告(というか、ほぼ命令)が行われる」
というくらいの切迫した手続きが展開されるのです。

ですので、特に労働者から訴訟を提起された被告側の立場にある企業側が、一昔前、二昔前の労働訴訟の感覚で、この
「恐ろしく強権的な労働審判」
に臨むと、かなり、イタイ目にあう、ということがいえましょう。

https://bizgate.nikkei.co.jp/article/DGXMZO2843027022032018000000?page=4

そして、裁判所は労使問題において、
「常に、当然企業側に立つ」
とは言いがたい、独特の哲学と価値観と思想を有しています。

著者の経験上の認識によれば、裁判所には
「会社の得手勝手な解雇は許さないし、従業員に対しては約束したカネはきっちり払わせる。他方で、従業員サイドにおいては、会社に人生まるごと面倒見てもらっているようなものだから、配置転換とか勤務地とか出向についてガタガタ文句を言ったり、些細なことをパワハラとかイジメとか言って騒ぐな」
という考えがあるようにみえます。

要するに、解雇や残業代未払いについては従業員側に立った判断をする傾向があり、他方で、配転や出向やそのほかの社内処遇については会社の広汎な裁量を認める傾向にある、と整理されます。

https://bizgate.nikkei.co.jp/article/DGXMZO2843027022032018000000?page=5

<参考記事>
経営トップのための”法律オンチ”脱却講座
ケース19:あな恐ろしや、ブラックの烙印押されかねない労働審判
弁護士・ニューヨーク州弁護士 畑中 鉄丸 氏

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01957_受任を継続する上で必須_方針確認の合意

弁護士は、受任継続するにあたっては、相談者と、
・戦局の観察や評価
・展開予測
・今後の態度決定や方法論選択
を議論し、方針を確認し、その後、方針確認書を相談者に送付することになります。

ある相談者が当該確認書を拒絶する、ということが起こりました。

その理由は、大要、
「当方はクライアントなのに、このような確認によって、言いたいことが言えなくなるのはおかしい」
というものでした。

実は、この状況は、 弁護士が受任継続をするか否か、にかかわるほどの非常に重大な事態です。

なぜ
「非常に重大な事態 」
と呼ぶにいたったかを、状況を整理しながら説明していきましょう。

1 貴我の立場ないし関係

上記理由を敷衍すると、
「こっちは客なんだから、客が、サービス提供者の言うことを聞かなければならない、というのはおかしい」
という”本質をもつメッセージ”であろうと、認識されます。

もし、このような認識であるならば、それは弁護士の認識とは重大な齟齬があります。

すなわち、弁護士とクライアントの関係は、単純かつ形式的に、カネを払うユーザーと、カネをもらうサプライヤー(サービスプロバイダ)、というドライなモデルとは捉えていません。

弁護士としても結果の良否と連動する報酬のリスクを負っており、また、
「結果のベネフィットやリスクを共有することで、より効果的に、最善の結果を出す」
という理念に基づき、(単なるサービスプロバイダではなく)パートナーシップという仕組構築が相互にとって有益であろう、という前提で、”パートナー”と捉えています。

もし、相談者が、
「カネを払うユーザーと、カネをもらうサプライヤー(サービスプロバイダ)、というドライなモデル」
によるサービスに同意し、今後、提供される全てのサービスを時間制単価を積み上げていく形で、費用(相当高額なものとなると推定される)を支払う、というのであれば、弁護士としては、
「結果の良否と連動する報酬のリスク」
を負担することはなく、
「こっちは客なんだから、黙って、客の言うことを聞け」
と言われたら、唯々諾々として、
「サプライヤー(サービスプロバイダ)」
として、これに従うことになります。

2 状況に関しての認識や評価の一致、これに基づく対処方針の一致が必須であること

相談者の考え方や方法論に従う限り、
「こっちは客なんだから、黙って、客の言うことを聞け」
というあり方は、論理的前提を失っています。

パートナー間で必要なのは、状況に関しての認識や評価の一致であり、これに基づく対処方針の一致です。

そして、これに齟齬があれば、徹底して議論すべきであり、議論しても一致を見なかったり、一方が議論を忌避し、選択を遷延し、選択の責任から逃れようという立場を固辞するのであれば、パートナーシップを解消しなければなりません。

3 議論の不一致の場合の措置

弁護士は、見解ないし方向性不一致の場合には、規制上、ただちに、関係解消すべきことを義務付けられています。

すなわち、
「弁護士は受任した事件について依頼者との間に信頼関係が失われ かつ、その回復が困難なときは、その旨を説明し、辞任その他の事案に応じた適 切な措置をとらなければならない(弁護士職務基本規程43条、信頼関係の喪失)」
に基づき、辞任をすることになります。

4 相談者の選択

弁護士としては、もともと、こちらからお願いして事件をさせてもらっている立場ではなく、不利や困難はかなり明確に伝えた上で、それでも頼むと、懇願され、事件対処している立場です。

しかも、関係性としては、
「カネを払うユーザーと、カネをもらうサプライヤー(サービスプロバイダ)、というドライなモデルで、提供される全てのサービスを時間制単価を積み上げていく形で、費用(相当高額なものとなると推定される)をお支払いいただく」
サービスではなく、
「結果のベネフィットやリスクを共有することで、より効果的に、最善の結果を出す」
という理念に基づき、
「結果の良否と連動する報酬のリスク」
をともに負わせ、(単なるサービスプロバイダではなく)パートナーとして、共同してリスクのあるプロジェクトに取り組む形での関係性においてです。

そして、事件については、弁護士は、相談者に、困難な想定はすべて事前に伝え、これら障害や困難が次々と現実になる状況の中、善処に善処を重ね、構築ないし到達した状況において、今後、薄氷を踏むような後半戦に望むに際して、戦略方針を確認したところ、相談者は、合理的な異議を出すわけでもなく、単に、手枷足枷をはめられたくない、ちゃぶ台返しができなくなる、客だから、カネを払っているのはこちらだから、と推測される理由と態度で、方針確認を拒絶した、という顛末です。

このような状況においては、弁護士としては、弁護士職務基本規程の指示するところに従い、しかるべき措置を取らざるを得ない状況にまできている、ということなのです。

最後に、相談者における選択としては、

選択肢1 
方針確認から逃げず、遷延せず、きちんと確認する

選択肢2
タイムチャージ方式に転換する
(「カネを払うユーザーと、カネをもらうサプライヤー(サービスプロバイダ)、というドライなモデルで、提供される全てのサービスを時間制単価を積み上げていく形で、費用(相当高額なものとなると推定される)を支払う」サービスに転換する)
(この場合、弁護士としては、「客だから、カネを払っているのはこちらだから」と言われれば、サプライヤーとして唯唯諾諾として従う。経験上、ロクな結果にはならず、しかも、相談者側が全負担することになる)

選択肢3
別の弁護士を探す
(何でも言うことを聞いてくれるような弁護士を探し、その弁護士に一切を引き継ぐ。当弁護士は、弁護士職務基本規程にしたがって辞任する)

のいずれか、ということになります。

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01956_契約書のドラフト作成という営み

契約書の文案の作成を依頼され、費用を頂戴し、ドラフトとして完成させ、納品をする、という営みは、弁護士であれば、ごく一般的なものです。

同契約が、具体的に、どのような形で締結されたかといった事象まで、”フォローの依頼”をされない場合があります。

そうなると、弁護士としては、具体的契約締結に立ち会うことはありません。

また、その後、”締結前後の状況について、報告も連絡も相談も(弁護士に)しない”という依頼者も、少なからずいます。

要するに、依頼者は、ビジネスのために
「契約書のドラフト」
という一定の“道具”が必要になったので、弁護士に依頼し、弁護士は“道具”を納品した、ということです。

そして、その“道具”を、どのような場面で、どのような形で使ったかまでは、(依頼者が弁護士に対し)報告・連絡・相談をしなければ、“道具”を納めた弁護士は知る由もないのです。

そもそも契約書のドラフト作成という営みは、構築された取引関係を前提に、これをミエル化・カタチ化・言語化・文書化・フォーマル化して、後日の記録とする、その程度の意味しかありません。

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01955_契約書のチェックの工程その7_加筆修正_5文字の大きさ

経験則上、和解の契約書において、
「原告と被告は、原告と被告との間には、本和解条項に定めるもののほか、 本件に関し何らの債権債務がないことを相互に確認する。」
と加筆することは必須と考えます。

特に、
「本件に関し」
という5文字の影響の大きさは計り知れません。

“限定を付すこと”は、“絶対かつ必須”なのです。

1)「原告と被告は、原告と被告との間には、本和解条項に定めるもののほか、 何らの債権債務がないことを相互に確認する。」

2)「原告と被告は、原告と被告との間には、本和解条項に定めるもののほか、 本件に関し何らの債権債務がないことを相互に確認する。」

(1)を(2)に”改める交渉”を推奨するのは、0195301954に示したとおりです。

このようにして、クライアントの利益と状況上の展開予測を慮った想定を行いながら、契約書の工程をすすめます。

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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01954_契約書のチェックの工程その6_加筆修正例と、契約修正の意義と価値

01953において、
==(01953より引用)
”1文字”あるいは”句読点をどこに打つか”によって、大きく変わることもあります(経験の差、とも”職人技”ともいわれます)。
=============
と、申しましたが、たとえば、(ア)(イ)では、
「本件に関し」
を入れるか入れないかで、意味(と、契約書のもつ効力、そして価値)が大きく違ってきます。

ア)原告と被告は、原告と被告との間には、本和解条項に定めるもののほか、 何らの債権債務がないことを相互に確認する。
イ)原告と被告は、原告と被告との間には、本和解条項に定めるもののほか、 本件に関し何らの債権債務がないことを相互に確認する。

また、たとえば(ウ)から(エ)への修正やりとりを重ねることで、 (1)(2)を目的に、相手方の反応をつぶさに観察することもできます。

ウ)手段を問わず、第三者に口外しない。ただし、(中略)が次項の規定に違反したときに、(中略)が自己の名誉の回復のために発信を行う場合はこの限りではない。
エ)みだりに、第三者に口外しない。ただし、(中略)が次項の規定に違反したときに、(中略)が自己の名誉の回復のために発信を行う場合であって、当該発信が正しく事実を引用し、相手方の社会的評価を意図的にかつ直接的に低下させる内容の意見ないし論評を加えたものでないときは、この限りではない。

==(01953より引用)
1)相手方の意図との齟齬が明らかになるので、今後の外交対処に有益な展開予測情報が得られる
2)不合理あるいは暴力的な相手方に、「まあ、目をつぶってやる」と妥協することで、心理的に優位に立てる(貸しを作れる)
=============

==(01953より引用・抜粋)
このようにして、かなりの時間をかけて
「立場交換シミュレーション」
をし、(相手方にとっては)合理的・論理的な修正が難しいような
「論理と秩序と書きぶり」
を施していき、最後に、全体をチェックしながら、
「不合理なもの」
「相手に無用な刺激を与え、ディールブレーカーとなるようなところ」
を削除し、“落とし所に落ち着くように”していくのです。
===============

この工程の価値がわかる経営者は、カネと時間と弁護士をじょうずにつかって、ビジネスを拡大しています。

著者:弁護士 畑中鐵丸 /著者所属:弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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