企業法務大百科®

相手のミスやエラーや違法行為を無視・軽視して、見て見ぬ振りをするか、それとも、鬼の首を取ったかのようにして誇張して、嫌がらせの武器として、訴訟でやり込めるか・・・。

「相手のミスやエラーや違法行為を無視・軽視して、見て見ぬ振り」
をして、そのままおざなりの解決をしたがために、不安に苛まれ、不満が募る方がいます。

「相手のミスやエラーや違法行為を無視・軽視して、見て見ぬ振り」
の態度決定は、熟慮の末に、というわけではなく、クライアント自身も気づかぬ間に、という傾向が多いように見受けられます。

そしてどうやらそれは、側にいる弁護士に少なからず影響を受けてのようです。

「訴訟で勝てないなら、やっても仕方がない」
という言葉を多用されるからです。

要するに、
「見て見ぬ振り」
の態度決定をするクライアントの側には、
「訴訟で勝てないなら、やっても仕方がない」
という先入観をもつタイプの弁護士が多いのは事実です。

ところで、本当に、
「訴訟で勝てないなら、やっても仕方がない」
のでしょうか？

前提として、
「訴訟は、必ず勝たねばならぬものか？」
という根源的問いに関わります。

訴訟は、もちろん、
「正当な権利を実現するために、ロゴス（論理）とパトス（妥当性）とエトス（証拠や反論処理を施して信用を勝ち取る）をすべて実装した上で、絶対勝つ」
というのが本来的な使い方です。

他方で、憲法で裁判を受ける権利が保障されており、どんなくだらない主張や、どんなに証拠が整っていなくとも、訴訟そのものは憲法上の権利として提起可能です。

そして、どんなにくだらない、証拠が乏しい訴訟でも、どうせ勝てるからといって手を抜いて対応すると、欠席判決として負ける可能性がありますので、被告となる相手方（訴訟を起こされた方）は、手を抜けず、時間と費用と労力をかけて対応せざるを得ません。

そして、相手方は、そうやって手を抜けず、時間と費用と労力をかけたところで、勝っても得るものはなく、訴訟費用を相手に請求することもできません。

すなわち、
「訴訟は、必ず勝たねばならぬ」
という使い方もあれば、相手に対して不快感をぶつけて相手に無駄な資源動員を強いる、合法的な嫌がらせとして使うことも可能、という言い方ができてしまう現実があるのです。

もちろん、まったく根拠のない訴訟を提起すれば、不当訴訟として、逆に損害賠償責任を負担することになりますが、（勝つだけの確実な証拠はなくとも）相応の理由と根拠があれば、ポンポン訴訟を提起しても、憲法上正当な権利として許容されます。

実際、
「負けても構わない、圧力として使えれば十分」
「話し合いの場を作れれば目的が果たせる」
「とにかく捨て置け無い」
「大事にして相手に負荷をかけたい」
という形で、日々、勝つ見込みのない訴訟がかなりの数起こされているのですから。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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クライアントには、まず、前提として、課題対処のために必要な正しいリテラシーを実装していただく必要があります。

１　人は法を守れない

人間は、生きている限り、法は守れません。

これは歴史上証明された事実です。

つまり、誰しも、叩けばいくらでもホコリが出てきます。

詳細が必要であれば、

00660_人は生きている限り、法を犯さずにはいられない

をご高覧ください。

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紛争法務戦略構築は、法律知識だけでは対処できないもので、相手の心理や状況に対する想像力の豊かさがポイントになります。

この手のノウハウは、無論、東大でも司法研修所でも教えてくれませんし、法廷に立ったことがなく行政書士みたいな仕事だけで食べておられる予防法務専門弁護士の方々もあまりご存じない領域です。

この戦略構築能力は、修羅場での豊富な経験と、ユニークな経験を汎用的なロジックに昇華させる理論的頭脳の両方があってはじめて習得できるような極めて属人的なもので、弁護士の価値を決める根源的な能力といえます。

どんなスーパーカーもガソリンがないと走らないのと同様、どんな優秀な弁護士が近くにいても適正な報酬が支払えなければ、筋のいい事件でも解決してもらうことはできません。

ですので、勝訴できるだけの材料がなくても、不当訴訟とか難癖つけられないだけの材料さえあれば、カネのない相手にどんどんアクションをしかける、というのは有効な戦略となります。

「主張上はともかくも証拠上は勝ちが微妙な事案」
でも、裁判になった場合には、相手が優秀な弁護士を頼めず、降参して和解してくれた、なんてシナリオも十分描けるはずです。

裁判や弁護士などに縁のない個人が、弁護士名の内容証明や裁判所からの訴状を受け取ったら、かなり具合が悪くなることは想像に難くありません。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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弁護士は、クライアントからのファクトレポーティングをもとに、法的三段論法を用いて法的主張を構築し、相手方に対して、これをぶつけていきます。

この圧力が契機になって、裁判外交渉の場ができて、そこで、圧力と対話を織り交ぜた解決に向けた協議が持たれる可能性も出てきます。

しかし、クライアントと相手方の利害対立がシビアで、裁判外交渉で妥結することが非常に困難な場合は、交渉は決裂します。

そこで、次に、裁判手続きを用いて、事態を大事（おおごと）化して、相手の資源動員負荷をかけて、事業資源を消耗させる営みに移行します。

ここで、重要なのは、目的は勝つことではなく、戦いを継続し、相手を戦場に引きずり込み続け、泥沼化させることです。

手数（てかず）は多ければ多い方がいいでしょう。

そして、相手方が、些細なミスやエラーをすれば、どんどん訴訟に持ち込んでいくのです。

場合によっては、この圧力が契機となって、今度は、裁判上での和解交渉という対話の場ができるかもしれません。

そして、裁判上の和解交渉は、生殺与奪を握る裁判所主導の和解となりますので、相手も頑なに拒否すると思わぬ敗訴を食らう、というリスクが出てきます。

要するに、相手は和解交渉という対話の場に出ざるを得なくなる、ということです。

こちらは、もともと負けても結構、相手の資源消耗さえできれば十分、というスタンスなら、強気にでることもできましょう。

そうして、解決に向けた協議へとすすんでいくのです。

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弁護士は、クライアントからのファクトレポーティングをもとに、法的三段論法を用いて法的主張を構築していきます。

法的主張が完成したら、相手方に対して、これをぶつけていきます。

その際、
会社から内容証明を送りつけるのか、
監査役の監査を前置するのか、
株主として提訴要求通知を出して会社が賠償請求するのか、等
各種手法選択が考えられ、これらを定立した目的を前提に、戦理に最も適合した方法で、決定していき、実施していきます。

なお、この圧力が契機になって、裁判外交渉の場ができて、そこで、圧力と対話を織り交ぜた解決に向けた協議が持たれる可能性も出てきます。

尚、相手方への宣戦布告というと、
「相手方への訴訟提起」
だと、一足飛びに考える相談者がいますが、
「相手方への訴訟提起」
は、解決に向けた協議の、そのあとの問題です。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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弁護士は、クライアントからのファクトレポーティングをもとに、法的三段論法を用いて法的主張を構築していきます。

法的三段論法とは、
「規範があり、事実があり、その上で結論が出る」
というプロセスのことで、
大前提（法解釈）
小前提（事実認定）
結論
によって構成されます。

弁護士は、
１　クライアントからのファクトレポーティングを小前提とし
２　法規範（場合によっては裁判例等を手がかりにして）を大前提とし、
３　ズレを手当・修正しつつ、
４　結論づける
このような手順で、テーマ毎に法的主張を構築していくのです。

さて、企業法務において必要とされる三段論法は、弁護士資格があれば誰でもすぐに構築できるわけではありません。

というのは、企業法務において要求される三段論法と、弁護士資格を得るプロセスで学ぶ法的三段論法とは、ずれてしまっているのが実情だからです。

企業法務における大前提である、労働法（ヒト）・環境規制や表示偽装に関する不競争法等（モノ）・金商法や有価証券上場規程や銀行取引約款（カネ）・知財法等（チエ）、営業に関しての独禁法（Ｂ２Ｂ）や消費者保護規制（Ｂ２Ｃ）は、司法試験の必修科目とはされておらず、選択科目として１科目、個別で勉強する機会がある、あるいはロースクールで選択科目として学ぶ、という形でしか触れません。

そして、小前提は、日常の企業活動となりますが、サラリーマン経験があれば格別、社会人経験がないほとんどの弁護士は、企業活動や企業社会の実情は、まったく知見をもちません。

このようなことから、企業法務について相談するには、自ら会社を経営しているなどして企業経営に格別強い弁護士が適しているといえます。

00251_企業法務三段論法：弁護士資格だけでは企業法務を取扱うことが困難な理由

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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法務相談では、弁護士はクライアントから話を聞き取り、クライアントのおかれた状況をメタ認知（俯瞰認知）しながら、法的なテーマを浮かび上がらせていきます。

初回の法律相談では、クライアントが弁護士に話す内容は、当事者であることから、センチメントも、単なる噂や罵詈雑言も混入されています。

弁護士は聞き取った話を分解し、テーマをいくつか設定しますが、この段階では、相手の違法行為や不当行為の特定に至ってはおりません。

そこで、クライアントには、宿題事項として、弁護士が設定した各テーマに関して、基本的な事実関係を時系列で整理することが求められます。

これは、今後、対抗言論を構築する上での、
「ステップ１：ファクトレポーティング」
と呼ばれるプロセスで、ようするに、相手の違法行為や不当行為を、事実ないし状況として５Ｗ２Ｈの形（Howだけでなく、how much、how manyという定量的・数額的な特定を含む）で特定するためプロセスです。

このプロセスは、法的専門性とは無関係のプロセスです。

すなわち、本プロセスは
「法的課題」などではなく、
「自らが体験した事実の、ミエル化・カタチ化・言語化・文書化」
という単純な事務課題であり、
（新聞記者や事務系公務員勤務経験２年程度の知的資源と事務資源があれば対処可能な）
国語の問題です。

そして、直接経験していない弁護士が勝手に想像を働かして創作することは本来不可能であり、むしろ、直接経験したクライアントにおいて、固有の事務資源を運用して、完遂していただくべきものなのです。

当事者であるクライアントには、負荷や時間がかかり、地道な作業ではありますが、クライアントしか知り得ない、クライアントで前置すべきこのプロセスこそが、必要であり、最重要事項なのです。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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有事になると、弁護士は、以下のように事項を因数分解し、戦略を練る準備をすすめていきます。

１　戦略立案環境

１）コミュニケーション環境

（１）電子メール
（２）携帯電話
（３）ＦＡＸ

２）情報環境（状況認知・観察）

３）思考環境（論理則や経験則やリテラシーの実装）
（１）法的三段論法
　・大前提：規範特定（法律にはこう書いてある）
　・小前提：事実ないし状況の特定（５Ｗ２Ｈ、ハウマッチ、ハウメニーという量的な特定を含む）
　・あてはめ：ズレを手当・修正することを含む
　・結論

（２）捜査・行政・司法など権力の動かし方
　・大前提として、ミエル化・カタチ化・言語化・文書化・フォーマル化をしないと、一切取り合わない
　・次に問題となるのは、文書の中身と方向性
　・・ロゴス（論理＝法的三段論法）
　・・パトス（情緒）
　・・エトス（信頼＝証拠、反論想定と反論処理）

（３）文明社会のルール
　・他者を誹謗中傷するには、動かぬ証拠（エトス〔信頼＝証拠、反論想定と反論処理〕）が絶対必要
　・動かぬ証拠がないにも関わらず、他者を誹謗中傷すると、誹謗中傷した人間が犯罪者になる
　・どんなにヒドイことをされても動かぬ証拠がなければ泣き寝入り
　・動かぬ痕跡さえ残さなければ、やりたい放題が許容される

４）状況分析（状況の評価・解釈・展開予測）と作戦計画立案の検討・協議の場

２　具体的方法論

０）クライアントから相談された案件
・弁護士の見解
・その根拠１、２・・・
・さらに、「案件の手前」のミスやエラーや過ちをすべて、番号をふって、あんなやましいこと、こんなあくどいこと、という形で、整理して弁護士に伝える
→そこから、弁護士が法的三段論法を使って、どうやって攻撃できるかを検討

１）作戦目標（現実的で、相手方も納得可能な着地点・落とし所）
・パーフェクトゲーム（役所に転居届出を出すように、書類を出せば、すべて司法権力や捜査権力が思い通りに動いて処理してくれる）は不可能
・ゲームに完全に勝とうとすると、負けて生き地獄を見る
・ゲームに勝つには、勝てるゲームの姿をデザインする（ゴールデザイン＝現実的な作戦目標・着地点＝落とし所）
・現実的な作戦目標を目指して、勝ちにこだわるのではなく、（ゲームを楽しむぐらいの余裕をもって）プロセスを全うする
・現実的なゴールデザイン

２）方法論（対話と圧力を使いこなすことで、満足する結果に近づくか遠ざかるか、というところ）
・「対話と圧力を使いこなす」＝そんなに簡単なものではない
・「対話」とは、他人と天気の話をするのではなく、ゲームとしての外交。誰をプレーヤーにして、どういうロジックでゲームをすすめるか、という知的な構築が必要。言いなりになるわけではなく、かといって、喧嘩するわけでもなく。バレるようなウソはつかないが、本当のことは決して言わない
・「圧力」とは、訴訟となるだろうが、勝つための訴訟と、圧力としての訴訟は違う。後者は、手数とスピードが勝負。形勢不利とみたら、とっととやめる。こういう訴訟スタイルを取れる弁護士は、１％以下。弁護士は、訴訟＝勝つためにやる、じっくりやる、腰を据えてやる（勝つためにやっても、じっくりやっても、腰を据えてやっても負けるときは負ける）、という先入観に支配されている

３）対話環境の構築

（１）カウンターパート（対話窓口）の設営
　・プレーヤーをどう性格付け（立ち位置）して、どういう目的を与えて、どう動いてもらうか？
　・相手の見え方
　・バイアスチェック・ストレステスト

（２）カウンターパート（対話窓口）からの情報発信デザイン
　・一言一句事前に準備して、場合によってはリハーサルをして、交渉を制御する
　・この営みをしかるべく、疎漏なく実施するには、弁護士とクライアント、双方の報・連・相（会議や連絡協議の場も必要）と、その前提としての管理資源、事務資源（状況のミエル化・カタチ化・言語化・文書化・フォーマル化を行う資源）、知的資源が必要

４）圧力手段の抽出と選択

圧力手段４種類
（１）刑事責任
（２）行政処分
（３）民事責任
（４）社会的責任

・相手の行いを「５Ｗ２Ｈの要素を含めて」整理して、証拠を添えて、メモにしてまとめる（いくつあってもいい）
・それから、上記の４つのうち、どれに使えるかを考える
・考えたら、圧力として実践する

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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弁護士の助言に滅入るクライアントもいます。

ただ、それはお門違いというものです。

弁護士は、現実を提示しているだけです。

現実を、ありのままに、メタ認知（俯瞰認知）して、妙なセンチメントを混入させずに、フェアにお伝えしているだけです。

怒るとすれば、包み隠さず現実を提示した弁護士に対してではなく、現実に対して、あるいは、そのような現下の状況を作出せしめたクライアント自身に対して、怒り、後悔するほかありません。

不愉快な現実にぶち当たれば、精神衛生上、どうすべきか？

人それぞれでしょうが、著者は、坂本龍馬の作とも、高杉晋作の作ともいわれる都々逸を思い出しながら、乗り切ります。

何をくよくよ川端柳
川の流れを見て暮らす

最後に、相手との戦いをギブアップするという不本意な結論を受け入れた場合、予備計画（プランＢ）について聞かれれば、もちろん、弁護士は、作戦創造性において、あの手この手奥の手を構築することは不可能ではありません。

ただ、それについては、軽々しく披瀝することはありません。

状況と前提が整えばお伝えしますし、弁護士の価値はそこにこそあるのですから。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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弁護士は、紛争の専門家として、クライアントのおかれた状況を俯瞰し、
「法務・安全保障課題に関する前提リテラシーの実装と、評価・解釈・展開予測」
において、常に悲観想定をします。

「弁護士の悲観想定」とは、
言葉を換えれば、
「想像力ある知性」
ということです。

ようするに、弁護士は、火傷を負わなくても、ストーブの熱さが理解でき、そこに弁護士としての価値があるのです。

紛争を前に、クライアントには楽観想定をする自由と権利があります。

ただし、紛争は、
「本気で争わなければ」などという精神論
では勝てません。

弁護士は、どんなに不利でもクライアントへ力添えをする役割を全うしますが、状況の冷徹な認識をする際、精神論で状況を認識するような愚劣さを持ち合わせてはおりません。

結局、楽観想定を推し進めようとするクライアントは、自業自得、自己責任、因果応報、という帰結を受け入れることを求められます。

他方で、クライアントが、相手との紛争の状況と展開予測を現実的にみて、形勢不利とみて、
「やっぱり辞める」
ということは十分あり得えます。

たとえ正当性ではこちらに分があったとしても、戦局と資源動員と動員体制のレベルで劣悪な状況である場合、作戦原理で負ける可能性があるからです。

悪あがきであろうと、戦理に基づく可能性ある作戦展開であろうと、弁護士は、戦の専門家として、与えられた前提で、クライアントの指示に従い、その範囲と限度において最善を尽くすだけです。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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