企業法務大百科®

１、ビジネスパースン（法律の素人）によるビジネスネゴシエーション（取引の延長過程での話し合い）

トラブったとき（約束に違反しちゃったとき、約束を破られたとき）、どのような展開になるのでしょうか？

取引や契約をしたのはいいが、買った商品や製品の話であれ、お願いしたサービスの話であれ、支払う約束のお金の話であれ、
量が違う、
品質が違う、
スペックが違う、
すぐ壊れた、
金額が違う、
話が違う、
約束が違う、
解釈が違う、
細かいところまで詰めていなかった、
契約書に書いていない事態になった、
想定外が起きた
ということは結構あります。

最初は、顧問弁護士だの、社内弁護士だの、法務部とか登場することなく、取引担当者同士でなんとか話し合いでまとまらないか、努力をします。

「リーガルマター（法務案件）」ではなく「ビジネスマター（ビジネス案件）」として、
「リーガルパースン（法務関係者）」ではなく「ビジネスパースン（ビジネス関係者）」の間で、
「リーガルネゴシエーション（法的な交渉）」ではなく「ビジネスネゴシエーション（ビジネス交渉）」として、
話し合いをします。

この段階では、契約がどうだの、法律がどうだの、権利がどうだの、義務がどうだのといった堅っ苦しい法律の話は抜きで、お互い譲り合って、折れ合って、妥協し合って、
「痛み分けでなんとかならないか」
と話し合いをします。

もちろん、このプロセスは絶対踏まなければならないものではなく、とっとと、次の段階や、裁判を起こしても差し支えありません。

２、代表者・責任者名義の手紙が飛び交う、険悪な話し合い

ビジネスネゴシエーションのレベルの話し合いで何とかなるのであればいいのですが、
「発生した損害が大きすぎて、一部たりとも負担できない」
「相手が圧倒的に悪く、こちらに非がないので、一切妥協できない」
「安易な妥協や譲歩をするにも、株主に対して説明ができないし、下手すりゃ株主から株主総会で突き上げられるし、株主代表訴訟で訴えられる」
「相手の主張を一部でも認めたら、こっちの経営がやばくなる」
という話だと、妥協点は見つけられない、ということになり、場合、次の段階に進みます。

次の段階は、会社名義（代理人を委任しない形）での、険悪な交渉です。

会社の責任者（代表取締役とか、あるいは事業責任者で相応の権限者）名義で、わりと厳し目で、陰険な内容の手紙のやりとりが始まります。

ここでは、法務部や社内弁護士、さらには顧問弁護士等が登場して、契約や法律をみながら、法律上の権利や義務や立場や責任といったものを明確にしながら、ケンカ腰の対話が続けられます。

このプロセスも絶対踏まなければならないものではなく、とっとと、次の段階や、裁判を起こしても差し支えありません。

３、代理人弁護士（プロの弁護士）同士の交渉

それでも、うまくいかないときには、代理人弁護士を通じた交渉に移ります。

弁護士を付けて、
「内容証明郵便（業界では、内証〔ないしょう〕といったりします）」
という特殊な形式の郵便の手紙通知書を相手方に送付し、相手方も弁護士を付けてこれに応答し、交渉が始まります。

もちろん、
このプロセスも絶対踏まなければならないものではなく、とっとと、次の段階や、裁判を起こしても差し支えありません。

代理人がついた場合、代理人を飛び越して、直接相手方と話そうとしても、相手方の代理人の立場や権利（弁護権）を侵害することになるので、代理人を窓口として交渉することになります。

弁護士同士の交渉ですが、電話やズームでやり取りする場合、直接会って話し合う場合、いずれも、腹の探り合いをすることが多いです。

直接会って話し合う場合、よく使われる交渉舞台が、弁護士会館です。

弁護士会館には、話が外に漏れない密室の会議室がたくさんあって、弁護士であれば、無料で使えます。

呼びつけたり、呼びつけられたり、というのもカドが立ちますので、お互い弁護士会館に出向いて、というのが一般的な手法です。

４、裁判外交渉の結末

裁判外交渉で話し合いがついた場合、仕事の仕上がりはどのようなものになるでしょうか？

これは、和解契約書とか示談書とかいう名前の「契約書」を取り交わして、紛争が解決したことになります。

もちろん、和解契約書取り交わしの際に、問題となっていたお金や商品等の引き渡しを行ったりすることもあります。

ここでは、マフィアの銃や麻薬の取引のように、信頼出来ないもの同士が取引場所にやってきて、すべてその場でブツを交換して、一回ですべて終わらせるような取引になります。

それと、紛争解決をするわけですから、あとからケンカの蒸し返しになったら意味がありません。

その意味で、「清算条項」というものを和解契約書に入れておくことになります。

「AとBは、本和解契約書に定めるほか、甲と乙の間に何らの債権債務がないことを相互に確認する」という一文です。

素人が和解を取り仕切ると、これを忘れたりして、愚かな紛争の蒸し返し、ケンカの際限なきやり直しをする場合がありますので、これだけはよく注意する必要があります。

５、裁判外交渉の特徴

裁判外交渉においては、注意点があります。

裁判外交渉と裁判の違いは、
１）相手方の対応による解決が長引く可能性があること
２）不調の場合時間が無駄になること
です。

すなわち、裁判になると、だいたい１カ月単位で期日（裁判所に当事者が出頭し、判決に向けた争点の整理や和解を行う手続を行う日）が入るので、あまりズルズル引き延ばしすると、その間に、しびれを切らした裁判所が争点をどんどん整理して、証人尋問までたたみかけ、判決に至る、という形で、公権力によって強権的に（といっても、かなり時間的冗長性はありますが）、不利な状況に押しやられ、最後には不利な和解を事実上強制されたり、不利な判決を食らう、形で強制終了してしまいます。

ところが、裁判外交渉ですと、引き延ばしにペナルティはありませんし、相手方にやる気がなければどんどん解決が長引きます。

また、裁判外交渉は、和解という一種の契約の締結が交渉のゴールになります。

当然ながら、和解は契約ですので、こちらがどんなにフェアな提案をしても相手方が承諾しない限り解決は不可能です。

最後の最後で、ちゃぶ台ひっくり返されてもかけた時間が戻ってきませんし、訴訟提起で最初からやり直しになります。

以上のとおり、裁判外交渉が有用なのは早期の解決の見通しが立つ場合ですので、不調の見極めを行い、解決が困難であればすぐに訴訟に移行する必要があります。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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契約書は、契約当事者の約束した内容を、正確に文書として記述するものですが、肝心の
「約束した内容」自体が、
狂った内容、
馬鹿げた内容、
不利な内容、
何の目的かはっきりしない内容、
意味が不明な内容、
曖昧な内容、
不明瞭な内容、
であれば、これを、記録ないし証拠文書として、正確性を期して契約書として成文を得ても、やはり、できあがった契約書は、
狂った契約書、
馬鹿げた契約書、
不利な契約書、
何の目的かはっきりしない契約書、
意味が不明な契約書、
曖昧な契約書、
不明瞭な契約書、
とならざるを得ません。

その意味では、取引の交渉がまとまった、という段階において、改めて、当該交渉によってまとまったとされる
「約束内容」
の具体的内容を確認・明確化するとともに、その内容の合目的性や経済合理性等を精査しなければなりません。

すなわち、
「当該交渉によってまとまったとされる『約束内容』」なるもの
を確認・検証し、
狂った内容ではないか？
馬鹿げた内容ではないか？
不利な内容ではないか？
何の目的かはっきりしない内容ではないか？
意味が不明な内容ではないか？
曖昧な内容ではないか？
不明瞭な内容ではないか？
というストレステスト（耐性チェック）をして、合意内容の基本構造と基本内容を明確にしておくべき必要があります。

このような、確認・検証プロセスを経由せず、深く考えず、法務担当者や弁護士に、適当に丸投げしてしまうと、狂った内容を正確に文書化した契約書や、不利な内容を正確に文書化した契約書となって出現し、そのまま企業リスクに直結して、やがて大きなトラブルに見舞われることになりかねません。

実際、そのようなトラブルが発生し、倒産の危機に瀕した日本屈指の大企業の例が存在します。

電機メーカー東芝は、７１２５億円もの損失を原子力事業全体で発生させ、２０１６年４～１２月期の最終赤字は４９９９億円となり、同年１２月末時点で自己資本が１９１２億円のマイナスという、債務超過の状況に陥りました。

この惨事のグラウンド・ゼロ（根源的起点）は、
意思決定者（経営陣）が機能的非識字状態に陥っていたことと、
にもかかわらず、
「日本語の翻訳」
「日本語の意味翻訳」
「日本語の機能的解釈」
を行うことなく、機能的非識字状態のまま契約に突入した、
さらには、当該取引において、一体どのような契約内容を実現しようとしたかを確認・検証しておらず、狂った契約内容をそのまま調印・締結処理を進めてしまった、
というあまりに未熟で愚かで情けない失敗にあります。

東芝傘下のウェスティングハウスは、２０１５年末に買原発の建設会社、米ＣＢ&Ｉストーン・アンド・ウェブスターを買収した際、買収直後に、ある価格契約を締結しました。

複雑な契約を要約すると、
「工事で生じた追加コストを発注者の電力会社ではなくＷＨ側が負担する」
というものでした。

原発は安全基準が厳しくなり工事日程が長期化し、追加コストは労務費で４２００億円、資材費で２０００億円になりました。

しかし、問題は担当者以外の経営陣が詳細な契約内容を認識していなかったことにあり（機能的非識字状態）、さらにいえば、この
「価格契約」
が極めて不利で合理性がない契約、すなわち狂った内容であったにもかかわらず、契約締結処理を敢行したことにありました。

原子力担当の執行役常務、H（５７）らは
「米ＣＢ&Ｉは上場企業だったし、提示された資料を信じるしかなかった」
と悔しさをにじませた、とされます。

「提示された資料を信じるしかなかった」
という弁解ですが、いかにも他に選択肢がなかったという他律的で外罰的な言い訳をしていますが、別に、アタマに銃を突きつけられて契約を點せられたわけではありません。

自らが自らの責任でやらかしたアホなミスであり、自己責任、因果応報、自業自得の帰結であり責任逃れのしようがない、愚かな考えと愚かな行動の結果です。

要するに、取引構造的に、
狂った内容で、
馬鹿げた内容で、
不利な内容
ともいうべき契約であったにもかかわらず、このような取引の構造については壊滅的に無知な状態のまま、
「みかけだけはしっかりとした重厚な契約書」
の外観だけを信頼して、調印・締結処理をしました。

「外観だけは、重厚で、多くの条項が記載された契約書」の中身は、
狂った内容で、
馬鹿げた内容で、
不利な内容
を正確無比に表現しただけであり、外観がどんなに素晴らしくとも、
狂った内容で、
馬鹿げた内容で、
不利な内容
であることに変わりありません。

契約書を作成したり調印・締結処理する以前に、
当該交渉によってまとまった
「約束の内容」
を精査し、
狂った内容ではないか？
馬鹿げた内容ではないか？
不利な内容ではないか？
何の目的かはっきりしない内容ではないか？
意味が不明な内容ではないか？
曖昧な内容ではないか？
不明瞭な内容ではないか？
というストレステスト（耐性チェック）をして、合意内容の基本構造と基本内容を明確にしておくべき必要があり、しっかりと、
「ビジネス面での合理性」
「ビジネス面での目的合理性や経済合理性」
の検証や確認をすべきである、

という教訓を確認するには、大きな意義と価値ある事例として、紹介させていただきます。

いずれにせよ、
契約書を作成したり校正したり、という作業、すなわち、合意された約束内容を正確かつ完全無比な記録として文書化する、という記録作成作業を行う前に、一体、どのような内容を記録作成しようとしているのか、
大部にわたる重厚長大な契約書を時間と労力とコストをかけて作成したが、これによって表現した内容は、
「１万円札を５万円で買う」
「仕事を受注したが、その受注条件は、『追加コストが、労務費で４２００億円かかろうが、資材費で２０００億円かかろうが、その挙げ句、最終的には親会社が債務超過になるようなものであっても、これをすべて負担してでも、喜んで受注させていただき、感涙に咽びつつ、ありがたく仕事をさせていただく』などという壊滅的に不利で愚かなもの」
といった、あまりにアホすぎて呆れるより笑うほかないような失敗をしないためにも、この
契約書を作成・チェックする前の必須の前提作業としての、
「ビジネス面での合理性」「ビジネス面での目的合理性や経済合理性」
をしっかりと遂行しておきべきです。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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契約書というと、甲とか乙とか古めかしい言葉がいきなり出てきて、全体的に漢字や文語調の言い回しが多く、高度で専門的な言語能力がないと作成できないのではないか、という印象がお持ちの方も少なくないと思います。

ですが、結論を言いますと、契約書のつくり方や言い回しには特段の決まりがあるわけではありません。

強いて言えば、
「約束の内容が明確に記載してあり、読んで何が書いてあるかわかる程度の文書であれば、何でもＯＫ」
という極めてユルいルールがあるだけです。

契約は口頭でも成立するものです。

その意味では、契約“書”は、契約成立の絶対条件でもなんでもなく、
「あってもなくてもいいが、あったら、後からモメるのを防げる」
という任意の証拠に過ぎません。

ですから、
証拠として使える程度のことが書いてさえあれば問題ない、
といえるのです。

したがって、
「甲、乙、丙」でなくて「Ａ、Ｂ、Ｃ」でも問題ありませんし、
すべて平仮名で書いても大丈夫ですし、
丸文字を使ってギャル語丸出しの契約書もＯＫです（ただ、「約束の内容が明確に記載してあり、読んで何が書いてあるかわかる程度の文書」である必要はあります）。

契約書に用いる紙も、コピー紙である必要はなく、わら半紙でも、紙ナプキンでも大丈夫（新聞紙にマジックで書くとさすがに書いてある内容が判りませんので問題があります）。

実際、暴力団関係者とモメ事が起こった場合、暴力団関係者から
「ファミレスで書かせた紙ナプキンの示談書や念書」
といった文書が提出されたりします。

このように、契約書は、甲でも乙でもＡでもＢでも同じであり、漢字を使おうが丸文字を使おうが関係なく、わら半紙に書こうがトイレットペーパーやティッシュペーパーに書こうが構わないのですが、裁判になったときに証拠として機能するものですから、この点を意識しておく必要があります。

すなわち、裁判官が読んで理解・認識することが前提になっておりますので、
「契約書の体裁にルールはない」
といっても、裁判官が妙な印象を抱くような契約書を作った場合、せっかく作った証拠が機能しなくなる危険はあります。

例えば、
わら半紙に丸文字でギャル語全開のＭ&Ａ契約書
や、
１億円の損害賠償債務を承認する紙ナプキンの念書
が証拠として出されても、裁判官の理解の範囲を超え、
「これは契約の証拠ではなく、タチの悪い冗談か何かだろう」
と判断される可能性があります。

その意味では、時間と手間の許す限り、取引価額に比例してきっちりとした内容の契約書をつくっておくべきことが推奨されます。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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「法律上、契約の成立に契約書が不要である」
といいながら、他方で、ビジネスの世界では、せっせと契約書を作ります。

スピードと効率が極限にまで尊重されるビジネス世界で、なぜ、このように、あってもなくてもいい
「契約書」
にこだわり、一生懸命作り続けるのはなぜなのでしょうか？

契約書は、契約を成立させるために絶対、不可欠の条件ではありませんが、まったく意味がなく、あってもなくてもいいという無益なものではなく、やはり作ったら作ったなりの価値や効果は発揮します。

すなわち、契約書を作れば、作っていない場合と比べて、
「契約が存在したことや、契約の具体的内容を示す“証拠”」
としての意味をもちます。

要するに、
「約束の証拠」
があれば、
「口約束だけ」
より、安心できる。

ただ、それだけの話です。

すなわち、
「契約書」
というのは、取引当事者間において強制されるものではなく、
「それほど不安だというなら、どうぞご自由に証拠でも作っておかれたらいかがですか。ご自由に。ただ、作っておいたら、言った言わない、そんな話は聞いてない、と揉めた場合には役に立つかもしれません」
という程度のものにすぎません。

そんな
「言った言わない、話が違う」
ということなんて、普通の認知と記憶と常識があれば、起こり得ない、と言われそうです。

オコチャマの皆さんとしては、
「まともな記憶力と常識と良識と道徳と倫理があれば、約束をしておいて知らぬ存ぜぬとスットボケたりするような悪い奴は、社会にそんなにいないはず。渡る世間に鬼はなし、とことわざのとおり、もっと相手を信頼してもいいはず。口約束でも法的に有効なら、もっと相手を信頼して口約束だけでいいはず」
と考えられるかも知れません。

それこそ、世間を知らない、ガキの浅知恵であり、カネを無くす間抜けにありがちなダメな発想です。

確かに、１０００円貸した貸さない、とか、
「その本、私もう読んじゃったのがあって、メリカリで売ろうと思っていたから、５００円で譲ってあげる」
みたいな話であれば、
「言った言わない、話が違う」
なんてことは生じ得ません。

お互い譲り合えばいいだけですから。

しかし、億単位、あるいは数十億円単位の話となれば、別です。

億単位、あるいは数十億円単位の話は、常識を超えた話です。

そんな常識を超えた話にトラブルが発生し、
そこは１つ常識的に、
ここはお互い譲り合って穏便に、
まあまあ、相身互いで、円満に行きましょう、
といって、納得するはずがありません。

だって、常識を超えた額の話ですから。

常識が通用しないスケールの話ですから。

ちょっと勘違い、食い違い、想定外、思惑違いがあったので、
ちょっとタンマ、
ちょいノーカン、
そこは許して、
譲って、
という話のサイズが、数億円、数十億円のロスやダメージの容認となります。

そんなことをにっこり笑って許容するなんてしびれるくらいのアホは、ビジネス社会では生きていけません。

たとえ、しっかり認知していて、はっきり記憶していて、ただ、契約書がなかった、あるいは契約書の記載があいまいだった、という事情があって、相手の言っている内容が事実としても記憶としても間違いなく常識的で正当な内容であっても、
「契約書みてもそんなことは書いていない。書いていない以上、認めるわけにはいかない」
と突っ張るのが、責任ある企業の経営者としての態度です。

すなわち、
「言った言わない、話が違う」
ということなんて、普通の認知と記憶と常識があれば、起こり得ない、
というのは、１０００円、１万円の話であればそのとおりですが、ビジネスや企業間のやりとりにおいては、些細な勘違い、食い違い、想定外、思惑違いであっても、契約書や確認した文書がなければ、すぐさま、
「言った言わない、話が違う」
のケンカに発展し、常識も情緒もへったくれも通用しないトラブルに発展することは日常茶飯事なのです。

すなわち、法によって強制されるものではないが、
「多少の時間とエネルギーとコストを負担してもなお、『言った、言わない』といった類の無益な紛争を起こしたくない」
と考える取引当事者が、“紛争予防のための自衛手段”として、相互に合意内容を証拠化しておく。

これが契約書なのです。

１）大きな額の取引で、
２）合意内容を書面化するだけの時間的余裕がある、

といった類の契約について、なるべく証拠を残しておこうという発想が働くのは当然であり、だから、ビジネスの世界においては、一定のボリュームの取引をする際に必ず契約書がついて回るのです。

例えば
「１つ１００円のコンビニのおにぎりを購入する契約」
で契約書を作らないのは、１の観点において、
「さほど大きな額の取引ではなく、万が一、『言った、言わない』のトラブルが仮にあったとしても大事にならないから」
という説明が可能です。

「シャケのおにぎりと思って買ったところ、梅干しのおにぎりだった」
というトラブルが発生しても、お店で事情を説明して交換してもらうか、それもダメなら我慢して食べればいいだけの話ですし、そんなトラブルを防止するために逐一契約書を作っていたら小売りの世界で労務倒産が続出し、社会機能が停止します。

同様に、証券取引や為替取引や商品先物取引において契約書を作らずに取引を遂行するのは、２の観点において、合意内容を書面化するだけの時間的余裕がないから、という理由によるものです。

ですが、実際は、株式や商品先物の取引の現場では
「言った、言わない」
「無断で売却した」
「そんな話は聞いていない」
というトラブルはよく発生します。

要するに、迅速さを要求される取引において契約書を作らないというのは、
「時間を取るか安全を取るか、という局面において、安全を犠牲にした」
という価値判断の問題といえます。

「契約書を作る余裕はないが、多額の取引で、言った内容どおりの取引がおこなわれているかどうか不安だ」
というのであれば、相手方の同意を得て取引の際の会話をＩＣレコーダーで録音しておくのも１つの方法です。

「契約書」
といっても単なる証拠に過ぎませんし、証拠という意味においては、会話録音も十分機能を果たしますから。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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例えば、コンビニエンスストアに行っておにぎり１個を１００円で買いにいく、としましょう。

その際、
「売主を甲、買主を乙とし、売主は、買主に対して、本日、別紙明細・仕様にかかるおにぎり１個を１００円にて売渡す。・・・」
という契約書を持っていき、
「この契約書に逐一署名押印しないと、まともな契約処理とはいえず、コンプライアンス的に問題であるので、おにぎり売買取引はすべきでないし、できない」
などと言い出した人間がいたとしましょう。

この人間の言い方はまったく間違っていませんが、こんなことを逐一やっていたら、それこそ日本経済がマヒしてしまいます。

１００円のおにぎりの例は少し極端ですが、１，０００万円の取引であろうが、１億円の取引であろうが、やはり、
「契約書」
などといったご大層な紙切れなどなくとも
「契約」
は立派に成立するのです。

その意味では、
「契約書（約束の証拠）」
と
「契約（約束）」
は別物です。

「契約書（約束の証拠）」
がなくても
「契約（約束）」
が成立することはあります。

「契約（約束）」
をしていても、
「契約書（約束の証拠）」
を作らず、
「口約束」
で済ますこともありますが、この
「口約束」
であっても、内容が明確で具体的であれば、法的に有効です（諾成契約といいます） 。

「契約書がないから、この契約は法的には無効だよ！」
とかエラそうに言っているオッサンがいれば、そいつは、信じられないくらいのアホの知ったかぶりです（社会に出れば、こういうアホがウジャウジャいます）。

そういうイタいオッサンにあったら、
「日本の民法は意思主義を採用しているから、諾成契約でも有効だよ。アホのくせに、エラそうに知ったかぶりしていないで、ちゃんと民法勉強した方がいいよ」
とか言ってやってください。

「契約（約束）」
がなくとも、
「契約書（約束の証拠）」
だけが作成されることもあります。

脱税したり、何かワルダクミをしたり、怒られるのをやり過ごすためにつまんないウソをデッチ上げたり、 大人も、困ったら、いくらでもズルやイケナイことをするもんなんです。

当然、こんなウソっこの
「契約書（約束の証拠）」
は無効です。

「契約（約束）」
そのものがないんですから。

ウソであり、なんちゃってなんですから、こんなもん、法的には無効です。

ただ、そのことを知らずに、ウソっこの
「契約書（約束の証拠）」
を信じて迷惑や損害を被った他人が出てきたら、どうするか、という点については、大学の民法で勉強します。

いずれにせよ、
「契約書（約束の証拠）」
がなくても
「契約（約束）」
は立派に成立します。

実際、テレビ番組やテレビコマーシャル制作委託取引の現場などは、紙切れ１枚なく、数千万円単位の取引が日常的に行われているようです（２００９年２月２５日に総務省から公表された「放送コンテンツの製作取引適性化に関するガイドライン」等をみますと、『どんなに巨額の取引でも口約束で済ませる』というテレビ業界におけるある種、いい加減ともいえる慣行を伺わせる記述がみられます）。

あと、証券取引や為替取引や商品先物取引等というのも、基本的に口頭だけで何千万円単位、何億円単位の取引が行われます。

目まぐるしく激変する株式市場で信用で（借金して）相場張っている投資家が、
「後場に入ったら、すぐに手持ちの買いポジション解消して。早く。早く。早く～～～～」
なんて現場で、悠長に
「甲及び乙は、本日、・・・・」
という契約書を作成して調印していたら、それこそ取引機会を逸したり、逃げ場を失くして、大損することになりますからね。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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