相談者プロフィール：
株式会社Two-Timing 代表取締役 葦永愛（あしなが あい、30歳）
相談内容：
先生、私は、３年前に、私が代表になってモデル仲間とアパレルブランドを立ち上げました。
ですが、去年、取締役２人、塩谷と園山ってのが、私の経営方針に納得できないとかいって、会社を辞めました。
私は結構サバサバしたタイプなので、単に辞めただけなら別に構わないですけど、その元取締役２人が、新たに自分たちのアパレル会社をつくって、ウチの従業員を５人引き抜いていっちゃったんですよ。
ウチの会社は、規模は大きくないので、一気に５人辞められると、キツイです。
お客さんは取られるは、私の信用は下がるは、社内の雰囲気も悪くなるはで、ホント大迷惑ですよ。
その元取締役２人は、結構前から私に不満を持っていたみたいで、ウチにいたときから、自分達の会社を作ることを考えていたみたいです。
それで、元取締役の片方はウチの従業員に対して、私の悪口をいろいろいって、取締役の立場を振りかざして相当しつこく誘っていたそうです。
もう１人は、直接の部下に少し声をかけたくらいで、そこまで積極的に勧誘していたわけではないみたいですが。
今回、元取締役２人がそんなことをしていたなんて思ってもいなかったですが、そうやって裏でコソコソやっていたっていうのが許せなくて。
先生、どうにかなりませんか？
本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：取締役の競業避止義務
株式会社の取締役は、会社との間では委任関係（会社法３３０条）にあり、会社に対し、善良な管理者の注意義務（善管注意義務、民法６４４条）及び忠実義務（会社法３５５条）を負っています。
すなわち、
「会社は、取締役を経営の専門家として信頼して業務執行を任せているのだから、会社の利益になるように忠実に働かなければならない」
ということです。
その上で、会社法は、取締役が会社と同じ種類の営業を行う場合は、事前に株主総会（取締役会設置会社の場合は取締役会）の承認を得ることを要求しています（会社法３５６条１項１号、３６５条１項）。
これを取締役の
「競業避止義務」
といい、取締役在任中、勝手に競業会社を設立することは義務違反となります。
もっとも、取締役の競業避止義務は現役の取締役についての義務であり、退任後の取締役の場合、退任後の競業禁止特約が会社との間で締結されていなければ、取締役自身の
「職業選択の自由」（憲法２２条１項）
との関係上、原則競業避止義務を負うことはありません。
本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：在任中の勧誘行為
ただし、退任後の競業会社設立が競業避止義務違反にあたらないとしても、在任中に従業員等に対して行った勧誘行為がまったく問題にならないというわけではありません。
在任中から、競業会社設立を目的として、従業員に強制にも近い引き抜き準備行為を行っていたなど、社会的相当性を著しく欠いた手段や態様による勧誘行為は、忠実義務違反や民法上の不法行為が成立し、損害賠償義務を負うことになる場合があります。
裁判例では、
「会社の取締役であった者が、同会社と競合するほかの会社の代表取締役となるに際して、従前取締役を務めていた会社の従業員らに同競合会社に移籍するよう勧誘することは、個人の転職の自由は尊重されるべきであるという見地から直ちに不法行為を構成するとはいえないが、その方法が背信的で一般的に許容される転職の勧誘を超える場合には、社会的相当性を逸脱する引き抜き行為として不法行為を構成する」
とし、営業社員による営業行為が主な業務であった会社において、退任取締役が、綿密な計画の下で秘密裏に、各営業所の全営業社員を対象として新会社への勧誘を行い、その結果大量の営業社員が移籍したとして、その退任取締役について、忠実義務違反、不法行為の成立を認め、引き抜き行為による営業損害につき賠償義務を認めたもの（東京地裁判決平成１８年１２月１２日）などがあります。
モデル助言：
元取締役の片方については、葦永さんのおっしゃるような状況だと、その勧誘行為が、取締役の地位を利用した強力かつ執拗なもので、従業員が、意に反して、移籍することを余儀なくされるようなものであったなどといえば、社会的相当性を逸脱した引き抜き行為と評価されるでしょう。
ただもう一方の元取締役は、少し声をかけていたという程度だと、社会的相当性を逸脱する勧誘行為とは認められないでしょうね。
というか、葦永さん、その元取締役との間で、退任後の
「競業禁止特約」
を結んでいなかったのですか？
退任後の競業禁止特約を締結していなくても、引き抜き行為について不法行為が成立する余地はありますが、今回のように、
「社会的相当性」
の要件をクリアできない場合もあって、事後的な救済は結構ハードルが高いですよ。
むしろ、ケンカ別れはいつ訪れるか分からないですから、仲の良いうちに、あらかじめ、
「退任後も競業行為はいたしません」
という誓約書をとっておくべきです。
ただし、
「５０年間禁止」
などとすると公序良俗に反し無効になりますから、禁止期間、地域、業種などは相手の職業選択の自由にも配慮して定めなければなりませんが。
著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所
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