企業法務大百科®

税務における租税回避行為も、企業が展開する戦略法務の１つです。

租税回避行為とは、通常用いられる法形式とは違う異常な法形式をあえて選択することで、結果的には、通常の法形式を選択した場合とほぼ同一の経済的効果を実現しているにもかかわらず、通常の法形式を選択した場合に課されるべき税負担を軽減ないし排除することを指します。

シンプルにいいますと、
「法の予定しない税負担減少行為」
です（法の予定する税負担減少行為は「節税」、法に違反した税負担減少行為は「脱税」と整理されます）。

消費者金融大手のオーナー一族が、
「当時海外に『住所』のある日本人が国外資産を贈与されても非課税扱いとされていた」
ことを利用し（その後、２０００年法改正で課税措置が採られるようになりました）、創業者の子弟を、１年の約３分の２程度の期間を香港で過ごさせることで、
「住所は海外にある」
という状況を作り出し、税負担なく贈与を実施し、生前の資産承継を行いました。

課税当局は、租税回避意図による住所移転の不当性を指摘して、
「住所はいまだ日本にある」
とみなし、課税処分を行いました。

しかし、最高裁は
「住所」
の実体は、租税回避意図の有無ではなく、客観的・常識的に判断すべきであり、当該子弟は
「日本国内に住居がなかった」
との判断を示し、課税処分を違法とし、当局側に対して約２０００億円の贈与税還付を命じました。

このほか、企業は、税法の不備を探し出し、様々な創意工夫によって、違法とならない範囲において、節税や租税回避行為を実践しますが、これらは税務における戦略法務の実施と捉えられます。

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著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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許認可権や行政処分等の強制力を有する行政庁からの不当な措置や承服できない対応に対して、企業として、戦略的に対応する場合があります。

特に、行政サイドが、法的根拠が希薄な状態で強硬な対応をする場合や、行政指導のように任意とも強制とも判断しかねるような対応によって企業を従わせるような場合には、法的知見を最大限戦略的に活用して、不当な措置に対抗し、企業側の権利・利益を防衛すべき場合があります。

１　適正手続に違反する行政上の措置に対する対抗

憲法３１条は、適正手続を保障しています。

この条文は、アメリカ合衆国憲法の
「法の適正手続」（due process of law）
に由来し、条文上は
「手続の法定」
だけが要求されているようにも見えますが、実際に
「手続が適正であること」
も保障されると解されています。

そして適正手続の保障は、刑事手続のみならず、行政手続にも及ぶべきものと解されています（成田新法事件、最高裁大法廷平成４年７月１日判決）。

しかしながら、実際の行政運営の場では、往々にして適正とはいい難い、一方的で強硬な手続により、企業側の正当な権利を侵害する場合があります。

そうした場合、相手が行政当局であっても、企業法務サイド（法務セクションや顧問弁護士）としては、行政当局側の非違を徹底して指摘し、最終的には国家賠償請求訴訟等まで視野に入れつつ、強硬に対抗していくことになります。

２　不当な行政指導等に対する対抗措置

行政側が、強制力を働かせるだけの法的根拠を有さない場合や、
「強制力を働かせる法的根拠はあるが、四囲の状況や時機からみて強制することが不適当と判断する」
ような場合、往々にして、任意とも強制ともつかない行政指導というファジーな手法によって行政目的を達成しようとすることがあります。

これに応じることによって、企業側の権利や利益が侵害され、爾後法的に争う権利や機会も奪われるような場合には、憲法３１条や行政手続法の知見を用いて、行政指導を拒否し、さらなるしつこい慫慂を排除するような対抗措置を取っていくことになります。

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１　時効

例えば、なんらかの取引行為がなされ、債権が生じた場合、本来ですと、消滅時効は１０年であるという先入観があるため、当該期間中は支払いの請求に応じなくてはならないとも思われます。

しかしながら、短期消滅時効という法理を正確に把握し、効果的に用いることにより、債権の発生原因によっては、１年であるとか２年であるとかいう短期間請求を受けなかった場合には、合法的に当該債権が消滅していることを主張できる場合があります。

ここで、時効とは、ある事実状態が一定の期間（時効期間）継続したことに基づき、法律関係より事実状態を優先する制度です。

刑事事件の時効はよく知られていますが、民事・商事の取引関係においても時効制度は存在します。

一定期間不動産等を占有していると本来権利がないにもかかわらず権利を取得するタイプの時効（取得時効）と、債権を不払いのまま放置しておくとそのうち債権が消滅するタイプの時効（消滅時効）とがありますが、企業活動にとって重要なのは後者です。

すなわち、債権債務が約定期限に問題なく履行されていれば問題ないのですが、相手方担当者が請求漏れのまま放置する等ということは決して珍しくありません。

こういう場合、時効期間が経過し、債務者が
「時効だから支払いません」
と主張（援用）した瞬間、法律上、債務が消滅してしまいます。一般に、債務が消滅する時効期間は、
「民事１０年、商事５年」
といわれており、原則としてはその理解で差し支えありません。

ところが、民法の規定をよくみると、５年より短い時効で消滅してしまう債権が相当数あり、これを戦略的に用いることにより、債務を短期間に合法的に消滅させることが可能となるのです。

２　相殺

売掛先が倒産しそうになった際などに、
「反対債務で相殺する方法で不良債権を事実上回収してしまう」
という方法も強力な武器として使えます（相殺の担保的機能）。

上記の応用テクニックとしては、あぶなくなった取引先に対して債権を持っている別の債権者と組んでこちらの債権を譲渡したり、担保枠に余裕がある債権者に債権譲渡を行い、担保枠を使った回収に相乗りすることにより不良債権の回収を図る、という方法などがあります。

債権譲渡は債務者である当該取引先にいちいち承諾を取ることなく、こちらが一方的に通知を発するだけで手続が完了しますので（民法４６７条）、
「取引先を飛び越して譲渡先との話をつければ、間答無用で実行できる」
という点で非常に有力な手段となります。

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非上場企業・中小企業における戦略法務については、債権回収（動産先取特権や物上代位）、請求に対する抗弁（相殺、時効、危険負担法の援用)、行政争訟（不当な行政指導や処分への対抗）、税務（節税・租税回避）、破産・再生（ＤＩＰ型会社更生）といった分野で展開されます。

その実践においては、法の盲点や解釈運用上の不備を効果的に利用しながら、競争優位、交渉優位の状況を創出していくことになりますから、
「競争相手や、競合する債権者や、許認可を所掌する行政当局や、税務当局等を潜在的なカウンターパーティーとした“知恵比べ”」
といった色彩を強く帯びることになります。

１　動産売買先取特権

動産売買の先取特権とは、
「商品などの動産を売った者は、その動産の代金の対価について、その動産から、他の債権者に優先して弁済を受けられる」
という法定の担保権です。

この担保権は、動産を売った相手に対して、担保についての契約・登記等をすることなく行使することができるため、大変使い勝手の良いものです。

商品を売ったにもかかわらず代金が支払われないときには、その商品について動産競売の申立てが可能であり、競売代金から配当を受けることができます。

また、買主がすでにその商品を第三者に売却してしまっていたときには、その転売代金を差し押さえることも可能です。

２　物上代位

例えば、担保権者として建物に抵当権を設定していたにもかかわらず、建物が地震や火事で焼失してしまったような場合には、抵当権の対象がなくなってしまうため、抵当権も消滅してしまうのが原則であり、担保権者は担保を失い、被担保債権は無価値化してしまいます。

しかし、このような状況においても、抵当権の通有性である
「物上代位性」
を利用した法務戦略により担保価値を取り戻すことが可能です。

抵当権は、目的物の
「価値を把握する権利」
であるため、例えば目的物が形を変えた場合にはその
「形を代えたもの」
に対しても権利が行使できます。

これを
「物上代位」
といいます。

そして、建物に火災保険がついていた場合には、火災で担保物件が焼失したときに、建物の価値が保険金に形を変えると考えることで、物上代位権を行使し、被担保債権の回収を図ることができます（民法３７２条、３０４条）。

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