企業法務大百科®

本ケーススタディーは、事例及び解説の概要・骨子に限定して要約・再構成したものです。
詳細をご覧になりたい方は、「会社法務Ａ２Ｚ」誌　2010年1月号（12月25日発売号）に掲載されました連載ケース・スタディー「鐵丸先生の　生兵法務（なまびょうほうむ）は大怪我のもと！」十四の巻（第１４回）「退任取締役の競業行為」をご覧ください。

当方：
脇甘（ワキアマ）商事株式会社　社長　脇甘 満寿留（わきあま みする）
同社法務部　部長　執高 鰤男（しったか ぶりお）

相手方：
脇甘商事株式会社　元専務取締役　六本木（むほんぎ）

退任取締役の競業行為：
臨時株主総会でクビにした元専務取締役が、ソフトウェア開発会社を設立し、当社のお得意様相手に当社の主力商品と同じ種類のソフトを販売しはじめました。
そこで、取締役の競業避止義務に違反を理由に事業の即刻中止と損害賠償を請求する通知を出そうとしましたが、
「取締役の競業避止義務は、あくまでも在任中の取締役が負うべき義務であって、退任後の取締役についてそのまま当てはまる話ではない」
と、法務部長がいいました。
あきらめかけたところ、元専務取締役が在任中に署名押印した書類がでてきました。
「私、六本木は、貴社取締役在任中はもちろん、退任後も５０年間、貴社の取り扱っているすべての業種について、いかなる場所であるとを問わず、次の行為を行わないことを誓約します。
１．社と競業する会社の役員となること
１．貴社と競業する会社を設立すること
１．貴社と競業する事業を個人で行うこと」
これで、相手は、もう反論の余地はないでしょう。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：退任取締役の職業選択の自由
株式会社の取締役は、会社との間で委任関係に立ち（会社法３３０条）、会社に対して“善良な管理者の注意義務（善管注意義務）”（民法６４４条）および忠実義務（会社法３５５条）を負っています。
その上で、会社法３５６条１項１号は、会社の利益を擁護すべき取締役が、会社の利益を犠牲にして自己や第三者の利益を図ることを防止しています。
もっとも、取締役の競業避止義務は、条文上も
「取締役が」
と明記されているように、退任後の取締役にもそのまま適用されるというものではなく、退任取締役の競業は自由であるというのが原則です。
会社側の
「会社の業務で獲得したノウハウや情報を利用して、会社と競業する行為を行うことは許さない」
という要求に対立するものとして、会社を辞めた者にも
「これまでの人生で身につけたスキルや経験を、自分自身の価値として、他の場所でも活用したい」
という要求が存在するわけですが、法は、後者、つまり退任取締役の
｢職業選択の自由（憲法２２条１項）」
を前者の会社側の要求よりも重視しているのです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：退任取締役の競業禁止特約
取締役在任中に、退職後の
「競業禁止特約」
を締結しておくという方法があります。
注意しなくてはならないのは、特約が退任取締役の
「職業選択の自由」
という憲法上の強力な権利を制約するものであるということです。
以下の諸要素を考慮して必要性・相当性を判断した上で
「退任取締役の生存等を脅かし、職業選択の自由を不当に拘束するもの」
と認められる場合、公序良俗に反するものとして無効とされてしまうのです。
１．取締役の社内での地位・業務内容
２．当該会社の営業秘密・得意先維持等の必要性
３．地域・期間・業種などの制限条件
４．経済的補償等の代償措置の有無

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点３：備えあれば憂いなし
取締役の在任中に、自社の業務の特徴（得意先維持の必要性等）や当該取締役の地位や担当業務等を十分に考慮・検討し、その上で、競業を禁止する地域や相当業務等を十分に考慮・検討し、その上で、競業を禁止する期間、業種あるいは経済的補償等を合理的に設定し、当該取締役の職業選択の自由に対する過度の制約とならない、有効な
「退任後の競業禁止特約」
を締結するようにしましょう（その際には、退任後の秘密保持義務なども併せて文書化しておくことが有効です）。

助言のポイント
１．取締役の競業避止義務は、退任後にもそのまま継続されるものではなく、退任取締役をも拘束するには、「退任後の競業禁止特約」が必要。
２．退任取締役の職業選択の自由は、憲法２２条１項に保障される強力な権利。これを過度に制約する「退任後の競業禁止特約」は、公序良俗に反するとして無効とされるものであると心得よう。
３．「退任後の競業禁止特約」は、（１）取締役の社内での地位・業務内容、（２）当該会社の営業秘密・得意先維持等の必要性、（３）地域・期間・業種などの制限条件、（４）経済的補償等の代償措置の有無等の諸要素を考慮して、合理的なものにとどめること。
４．「今の良好な関係がいつまでも続くはず」という甘い見通しは、後に退任取締役との泥沼の戦いを引き起こす原因。「備えあれば憂いなし」こそ企業法務の神髄であると心得よう。

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著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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本ケーススタディーは、事例及び解説の概要・骨子に限定して要約・再構成したものです。
詳細をご覧になりたい方は、「会社法務Ａ２Ｚ」誌　2009年6月号（5月25日発売号） に掲載されました連載ケース・スタディー「鐵丸先生の　生兵法務（なまびょうほうむ）は大怪我のもと！」八の巻（第８回）「外国公務員への贈賄」をご覧ください。

当方：
脇甘（ワキアマ）商事株式会社　社長　脇甘 満寿留（わきあま みする）
同社法務部　部長　執高 鰤男（しったか ぶりお）

相手方：
東京地方検察庁（「東京地検」）

外国公務員への贈賄：
当社のフィリピンの現地法人が、病院建設工事受注をめぐり政府高官に贈賄したとの疑いで、東京地検から事情聴取を求められました。
「不正競争防止法で外国公務員への贈賄も犯罪と扱われており、発覚したらほぼ例外なく裁判になるようです」
と慌てふためく執高部長に対し、脇甘社長は、
「医療過疎地域の病院建設は公益的な事業で、儲けはほとんどなくボランティアみたいなもの。
法人格が違えば、関係ないだろうし、付届け先は政府ではなく、税金を使っている民間会社で、問題になどなるはずはない 」
と、いいます。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：海外での贈賄行為が処罰されなかった時代
日本国内においては贈収賄は厳しく処罰されますが、海外での贈賄は日本で裁かれることはありません。
無論、当該進出国の贈収賄罪に抵触することはありますが、国によっては、実体法規の定めとは別に、汚職が行われても誰も問題にしないところも数多くありますし、捜査当局あるいは司法当局自体が賄賂で動く国すらあります。
そういうわけで、日本企業が海外において外国政府発注事業を獲得・推進するにあたって、政府高官に対する贈賄というものが多かれ少なかれ行われていたようです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：不正競争防止法による規制
１９９７年にＯＥＣＤにより、
「外国公務員贈賄防止条約」
が締結され、海外の贈賄行為は本国でも違法とし、処罰等の措置を導入することが合意されました。
これを受け、日本でも、１９９８年に
「不正競争防止法」
が改正され（施行は１９９９年２月）、同法１８条において、外国公務員等に対し、国際的な商取引に関して、営業上の不正の利益を得るための贈賄が禁止されました。
違反した場合、贈賄行為者には５年以下の懲役または５００万円以下の罰金が（同法２１条）、また企業自体についても３億円以下の罰金刑が課されるようになりました（同法２２条、両罰規定）。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点３：外国公務員等贈賄罪の構成要件
贈賄の相手は、外国公務員に限らず、政府関係機関や外国政府が出資した公的企業等も含まれます。
贈賄における要件は、儲かるかどうかは関係なく、また、営利を直接目的とするかどうかも関係ありません。
賄賂の内容は、カネや物品だけでなく、食事やゴルフも含まれます。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点４：現地法人やコンサルタント等を用いた贈賄行為もアウト
法人格が異なる海外現地法人が賄賂の費用をすべて支出している場合は、無関係とも思われますが、不正競争防止法に定める罰則規定には、刑法総則が適用されますので、外国公務員への贈賄行為の成否を検討する場合、同法６０条～６５条までの共同正犯（共謀共同正犯を含む）、教唆、ほう助等も視野に入れなければなりません。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点５：外国公務員等贈賄罪を意識したコンプライアンス体制の構築
外国公務員等贈賄罪については非常に厳しいルールが存在し、また、実際、三井物産ＯＤＡ利益供与事件(２００２年に発覚し、立件は見送られたが、当時の社長及び会長が引責辞任)、電気工事大手の九電工の子会社によるフィリピン政府高官への利益供与事件(２００７年に社員２人に有罪判決)、大手コンサルタントＰＣＩによるベトナムホーチミン市公務員への贈賄事件（２００９年１月に元幹部ない懲役２年の有罪判決）など、厳しい刑事責任、社会的責任を問われます。
経済産業省がまとめた外国公務員贈賄防止指針（注）が公表されており、コンプライアンス体制構築上、非常に参考になります。

助言のポイント
１．途上国の贈賄が許されたのは過去の話。現在では、厳しい処罰の対象になる。
２．見つからないと思ったら大間違い。税務調査が入って、支出経費が調べられると、簡単に露見することになる。最悪、所得隠しの追徴課税、両罰規定による罰金刑、信用失墜・社会的制裁のトリプルパンチが待っている。
３．「現地法人がやったから知らない」「社会的儀礼の範囲だ」「進出国では問題になっていない」という弁解は一切通用しない。
４．金融の利益、保証提供、親族の役員就任といった「巧妙な方法」もすべてアウト。「価格と品質による競争」以外の競争は基本的にＮＧと考えよう。
５．現地法人や営業現場に暴走させないためにも、経済産業省公表指針を使って、きっちりとしたコンプライアンス体制を作り上げよう。

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著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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