企業法務大百科®

裁判官は常に
「ジェントルでエレガントで、何を言っているのかさっぱりわからない言い方」
をします。

「東大卒の知的で穏やかな紳士だけにしかわからない、奥歯にものの挟まった言い方」
というものが、世の中には存在します。

だからこそ、和解のチャンスや和解のサインを見逃すのです。

要するに、和解について、裁判所の出すサインはわかりにくいものです。

ポーカーの手を読むのと同じで、熟練が必要です。

熟練には、理論も経験も必要です。

ちなみに、理論を学ぶのに、我々弁護士は、平均して３万時間（旧司法試験においては、合格平均年齢が３０歳でそこから２年かけて司法研修を終え、はじめて弁護士バッジをもらえます。大学専門課程が２０歳から開始と仮定して１２年間、平均して１日７時間の法律の勉強が必要です。７時間✕３６５日✕１２年）ほど費やします。

とはいえ、理論という形式知だけでは使い物にならず、弁護士は、経験を通じて、各種暗黙知も備わってこそ、初めて仕事ができるのです。

要するに、理論なき経験は無価値です。

同様に、経験なき理論も無価値です。

「法律を分かったような気になって、一般人が矮小な経験値を基礎に、常識という偏見を形成して、それを一般論として、どのような場合にも当てはめる」
という愚考・愚行を目にすることがありますが、本物とまがい物では、やはり、違うのです。

守株待兎（しゅしゅたいと）の故事成語と同様、経験をいきなり普遍化するのは極めて危険です。

理論的背景がなければ、普遍性はないのです。

一般人が裁判所の出すサインを簡単に読めるようであれば、弁護士の価値は皆無なのですから。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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すでに倒産状態に入っており、また、破産の決意をしたならば、財布のお金は、１円２円を含めて、一切合切、債権者の所有物となります。

もちろん、生活を送る上での、平均的支出は許されますが、度を越した支出は、免責（徳政令として借金チャラにしてくれる制度）否認（徳政令が発令なし）になる危険が生じます。

まず、この認識を明確に持ち、破産申立を依頼した弁護士に協力をしなければなりません。

依頼された弁護士は、依頼者の代理人ではありますが、公的責任をも負担する（債権者全員のために財産散逸を防止し、管財人に引き継ぐ）立場でもあります。

この公的責任を果たすことに対する恩恵（ご褒美）として、破産者には、免責により借金棒引きがなされる、というのが制度の運用です。

破産者においては、破産申立を弁護士に依頼したから、もう安心とばかりに、気をゆるめるのはご法度です。

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交渉セオリーとしては、
「条件を先に切り出したほうが不利」
です。

参照リテラシーとしてhttps://9546.jp/2019/10/23/00676_%E4%BA%A4%E6%B8%89%E3%81%AB%E3%81%8A%E3%81%84%E3%81%A6%E3%80%8C%E6%9D%A1%E4%BB%B6%E3%82%92%E5%85%88%E3%81%AB%E8%A8%80%E3%81%84%E5%87%BA%E3%81%99%E3%80%8D%E3%81%93%E3%81%A8%E3%81%AE%E8%87%B4/

なお、
「条件を先に切り出す方が損」
というのは、相手方・当方どちらにも当てはまるわけであって、当方から仕掛けるのは戦理に反します。

したがって、
・両睨み状況で放置する
・相手方がしびれを切らして、交渉条件を切り出すのを待つ（なお、仮に条件を切り出しても、いきなり受諾するのはＮＧです。その後の交渉手法は、上記サイトで教示しています）
・相手方が、資源動員を決意して、訴訟に打って出るなら出るで、判例を使って応戦する（→といっても、訴訟を提起するには、あまりに動員資源負担が過酷で、しかも、裁判例の存在によって、勝率と期待値が逓減しているので、冷静に考えたらコスパがどんどん悪化しているので、感情ではなく勘定で思考するなら、訴訟提起という作戦展開は非常に厳しい、ということになります。なお、この点も、下記サイトを、攻守ところを変えてお読みください。相手方が勘定面でのジレンマにさらされている状況を想定いただければ、正しく俯瞰的観察ができましょう）

https://bizgate.nikkei.co.jp/article/DGXMZO2843037022032018000000

なお、訴訟となれば、やりとりは裁判所が閲覧しますから、ジェントルでエレガントな書き方をする必要があります。

心証形成に影響しかねないので、気をつけましょう。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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紛議にいたる原因のひとつとして、相手方の事務知性・事務能力の欠如がある場合があります。

それは、相談者が発注し、相手方が受注した仕事内容の技術や完成レベル・完遂レベル等の能力とは別次元のスキルセットとして、の話です。

事務知性や事務能力というのは、
・想定外の事態を、平時として軽視・楽観視しない
・想定外（＝すなわち自分の都合や常識では図りし得ない事態）の事態を、自分の都合や常識で判断しない
・想定外の事態に接したら、決定判断できる人間との、報連相を絶やさず、自己判断・自己実施をしない
というプロトコルを構築し、実践するリテラシーとスキルを指します。

「このくらいいいじゃないか」
「このくらい普通だよ」
「このくらいでガタガタ言うのはおかしい？」
と、相手が言うのであれば、それらはすべて、幼稚で自分勝手で甘えた言い方であり、紛争状況においては、すべからく不利に作用します。

また、これに加え、事態をさらに混乱させることがあります。

それは、相談者自身が、
「発注したのは自分だから」
「長年の付き合いだから」
などという理由で、相手方に同調し、（意識・無意識関係なく）相手方を庇おうとするるメンタリティがある場合です。

本来なら、相手方を加害者として認定し、その不備を責め、責任を追及するところです。

ところが、責任を追及するのに及び腰になってしまう、でも、モヤモヤはとまらないし、明らかに紛議になるほどオカシイ・・・、と悩みに悩んで、時間がたってから、弁護士に相談するのです。

「弁護士に相談するほど、の事態である」
と思うのであれば、まずは、相談者自身が、事態そのもの、そして、事態を招いた原因を冷静に認知、評価、解釈することが肝要です。

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民事裁判では、何でも証拠になります。

ただ、信用性と、重要性と、結論との相関性は、別概念です。

相手に酷いことを書き送ってしまった、としても、内容にもよりますし、一般的な言い方としてはあまり気にしなくてもいいでしょう。

たとえば、口が悪くて、メール等で
「あいつ死んだほうがいい」
と書くとします。

これが証拠になる、というなら、それこそ、書いた人は、今頃刑務所で服役するか死刑になっていなければなりません。

幸い、この国は、そのような制度運用にはなりません。

ただ、あまり気が置けない相手に不用意なことは言わない方がいい、ということではありましょうが。

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有事になると、相手方は、戦争になるくらいの勢いで全集中で争うでしょう。

もちろん、こちらも、争います。

あの手、この手、奥の手、禁じ手（といっても、当方は相手方の出方の検討に用いるのみで実施は控えますが）、寝技、小技、反則技（といっても、当方は相手方の出方の検討に用いるのみで実施は控えますが）を繰り出し、総力戦で争います。

しかし、争うといっても、結局、互いに論戦をしても埒が明きません。

そうなると、相手は、訴訟を提起して打開するほか、選択肢がなくなります。

訴訟を提起するためには、自身の状況をミエル化・カタチ化・言語化・文書化・フォーマル化した形で訴状としてまとめ上げ、さらに、これに客観的痕跡（証拠）を整理・添付するなど膨大な事務資源・管理資源の費消が必要となり、相当な時間とコストと労力が必要となります。

当然、訴訟提起するまで、一定の時間的冗長性が生じますが、応訴側は、応訴側の主張とスタンスを堅持して、応訴側の論理にしたがって行動すればいいだけです。

訴訟になった場合ですが、短くても８ヶ月、下手をすれば、年単位でかかります。

しかも、裁判といっても、白黒をつけることを最優先課題として意識されているわけではありません。

判決は、下策とされ、和解交渉が失敗あるいは不可能な場合の、嫌悪・忌避すべき最後の手段であり、裁判官は、何度も、何度も、何度も、双方に和解を提案し、和解成立に尽力します。

「判決を書くのが面倒」
「手っ取り早く解決件数を稼ぎたい」
という卑近な事情もあるのでしょうが、判決を書いたところで、どちらかが控訴したら紛争が解決せず、貴重な国家資源をつまらない争いのために費消させられ、さらには、控訴された挙げ句、原判決が取り消されたら、自身の体面や出世にも関わります。

結局、訴訟は加害者側が圧倒的に有利になる、という日本の裁判制度の致命的欠陥に守られ、ゲームを有利に進められることになります。

裁判制度という
「被害者の救済システムとしては、あまりにポンコツなシステム（加害者にとっては非常に頼もしい防御的制度）」
のおかげで、また、被害者が負担しなければならない
「時間と労力とコストの壁」
によって、加害者サイドが守られることがあります。

もちろん、こちらが被害者であれば、その逆の状況に陥ります。

志の低い言い方になりますが、民事紛争の局面に限っては、
「モメても、決して、被害者側になるな。加害者になるように状況構築をせよ」
「なるんだったら、被告が有利」
「加害者、被告に九分の利あり」
「モメたら、理由はともかく、返還請求や原状回復を受ける立場を構築できるよう、とっとと事実や状況を動かせ」
というのが、戦理にかなった方法論となります。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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