企業法務大百科®

まず、写真の著作権について、整理しておきます。

あったり前の話から。

「著作物たる写真」
の著作権が生じる場合、著作権者は、被写体（写真に写っている中の人）ではなく、写真を撮影した人です。

ジャニーズのアイドルを撮影した写真は、あくまで撮影者に著作権が生じ、中のアイドルには著作権が生じません。

ただ、中のアイドルのパブリシティ権は問題になります。

著作権法６７条から７０条には、強制許諾制度が定めれています。

強制許諾制度とは、著作権者の許諾が得られなくても、公益上の見地から政府機関（文化庁長官）が著作権者に代わって許諾を与えて著作物の利用を認める制度です。

「公表された著作物」
を対象として
「相当な努力を払っても著作者に連絡が取れない場合」
は、著作権法６７条１項の
「著作権者と連絡することができないとき」
に当たりますので、文化庁長官が定める額の補償金を著作権者のために供託することにより、著作物を使用することが可能です。

「相当な努力を払ってもその著作権者と連絡が取れない場合」
については、著作権法施行令第７条の７に規定されています。

なお、写真に著作権が生じるかどうか、については、今一度確認をした方がよいかもしれません。

前記で
「著作物たる写真」
とカギカッコ付で書いたのは意味があります。

「著作物ではない写真」
という代物もあるからです。

「著作物」
とは、思想又は感情が創作的に表現されているものです。

駅の近くに設置してある自動証明写真や、何の思想も感情もいれずに、ひねりのかけらもない写真については、
「著作物ではない写真」
ということになります。

著作物とされるかどうかは、争われたときに、担当する裁判官の感受性が
「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）
と認めるどうか次第です。

なお、裁判官といっても２８００名近くいて（簡裁判事を除く）、それぞれ、天下御免・やりたい放題・スーパーフリー・得手勝手に、感受性を自由に駆使して、独自に判断してよろしいという、事になっていますので（憲法７６条３項、裁判官職権行使独立の原則）、著作物性が微妙なものですと、裁判官の感受性次第ですし、弁護士の腕がよければ、うまいこと丸め込める可能性なしとはしません。

加えて、古くて、カビが生えてそうな写真ですと、著作権は、著作者の死後５０年、または、著作者が不明の場合、公表後５０年で消滅している可能性がある、いわゆる
「パブリック・ドメイン（天下の公物として、皆、勝手次第で使える）」
という状態になっていることも考えられます。

とりあえず、写真を使ってみる、というのも実務上ありかな、とも思います。

もちろん、平然と他人の著作権を踏んづける、というのもアレですので、何らかの正当化ロジックが前提になりますが（このあたりは、それこそ“実務的”な知恵となりますので、割愛せざるを得ません）。

その上で、著作権者が名乗り出てきたら、とりあえず、
・この写真、著作物ちゃうんちゃうか？　思想も感情も感じまへんし、ひねりも何もあらしまへんで。
・あんたはん、ほんまに、この写真撮影した著作権者ですか？　証拠ありまっか？
・あんたはんに、どんな損害が生じた、いうんですか？　その訳、その理由、その内容、その程度を、きちっと証拠示して、説明してもらいまひょか。
と争う姿勢をみせて、相手がオレてきたら、カネを払って済ませるなり、著作権毎買い取ってもいいかもしれません。

著名写真家でもなければ、損害賠償（民法７０９条、同法７１９条、著作権法１１４条など）が数億とか数千万円になることもないでしょうし、ヘタしたら弁護士費用よりも安い賠償額かもしれません。

要するに、揉めるなら、こちらもこちらとして主張をぶつけて、裁判所の判定を仰いで、判決書を請求書として、考えて、支払い処理をしてもよいのでは、という実務的・戦略的な考え方になりますが、この是非については、コメントはあえてしません。

とはいえ、著作権侵害に対しては、損害賠償以外にも、差止め請求（広告コンテンツを掲載したサイトの削除や、パンフレットの回収および廃棄等・著作権法１１２条）、場合によっては謝罪公告掲載など名誉回復等の措置の請求(著作権法１１５条)を受ける可能性があり、舐め腐った態度をとって事態を甘く考えていると、思わぬトラブルになって、足をすくわれることもありえます。

また、故意の侵害で、情状悪質（あまりに舐め腐った態度で、これを見過ごすと、社会としての治安が脅かされる、と判断されるような場合でしょうか）とされた場合、最高１０年以下の懲役または（および）１０００万円以下の罰金が科されるという可能性（著作権法１１９条など）もあり、企業だけではなく、その担当者や責任者にも及ぶ可能性があります。

上記シナリオについては、違法性がないことや、仮に違法性があったとしても、故意も過失もなかったことを、きちんと立証できる材料を調えておくなど、十全の備えが前提となりますし、素人が生兵法で、安易に考え実行すると、えらい目に遭うこともあります。

あくまで、頭の体操として、
「良い子はマネしてはいけない、実務家の知恵・奥の手」
としての仮想事例としての紹介ですので、参考にする際にはご留意を。

設例の前提としては、
「著作権者に連絡が取れない場合」
や
「著作権者がわからない写真」
であって、著作権者が判ってて、しかも連絡が取れるのに、故意、過失で、無断使用となると、上記のシナリオとは使えません。

ちなみに、上記のような無断使用で、裁判になった例としては、
file:///C:/Users/hatanaka/Downloads/20150820_releases.pdf
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/082/085082_hanrei.pdf
といったものがあります。

もちろん、原告勝訴の判決ですが、ただ、気になるのは、賠償額が１９万とか４万とか２万とか１万とか、しょんぼりするような金額であること。

この判決取るためにどのくらいの資源動員が必要だったのか。

もし、弁護士費用と企業内部資源動員コストを含めて総コストが３００万円くらいかかっているとすると（裁判外交渉段階も含めると２年近くかかっているでしょうから、３００万円でも足りないかも）、１万円札を１０万円で買っているような話で、純粋なコスパだけ考えると、被害者が経済的には惨敗しているわけで、いろいろ考えさせられる事件です。

00640_企業法務ケーススタディ（No.0222）：訴訟のコスパ　やられたらやり返すな！

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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思想・感情そのものは保護の対象ではないので、単に着想を得たり、ヒントを得るような程度のものであれば権利侵害とはなりません。

また、既存著作物の題材となっている歴史的又は社会的事実や自然現象について著作したとしてもそのこと自体が著作権侵害となることはありません。

ところで、著作権法２７条、２８条は、既存の著作物（原作）に、新たな創作性を付与して創作された二次的著作物に関して、二次的著作物についての著作権とは別に、原作の著作権者の権利も別途保護しています。

条文をみてみますと、

著作権法第２７条　著作者は、その著作物を翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は脚色し、映画化し、その他翻案する権利を専有する。
同法第２８条　二次的著作物の原著作者の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。

とナンノコッチャ、というくらいわかりにくいルールになっています。

畑中鐵丸という作家が
「アンドロメダ銀河からやってきた、愛と平和の弁護士」
というＳＦロマン小説を書いたとします（かなりつまらなそう）。

この
「アンドロメダ銀河からやってきた、愛と平和の弁護士」
を原作として、ディズニーが映画化しようとする場合（まあ、ないでしょうね）、著作権者である畑中鐵丸は、
「翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は脚色し、映画化し、その他翻案する権利を専有」
していますので、ディズニーのオファーが来ても、
「ヤダよ～。あっかんべー」
と言って、
「どうしても欲しかったら、４０００万ドルもって来いや～！」
と言っちゃえる、ということです。

そして、（ディズニーと特段の契約をかわさなかったら、ですが）４０００万ドルもらった挙げ句、著作権法２８条で、映画版
「アンドロメダ銀河からやってきた、愛と平和の弁護士」（当該二次的著作物）
について同一の種類の権利をもつことになるので、ディズニーの配給と対抗して、パラマウントやユニバーサルやワーナーやフォックスやソニーエンターテイメント等と組んで独自配給できちゃえる、ということになります。

他方で、ディズニーが、話の筋はほぼ同じながら、キャラクターや設定が全く違う、
「大マゼラン星雲からやってきた、自由と正義の税理士」
という映画を作ってきた場合、 これが著作権法２７条との関係で、
「翻案」
に該当するか否か問題になります。

この点について裁判例では、
「これ（二次的著作物）に接する者が　既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得すること」
ができるか否かを中心に判断しています。

改変の程度が甚だしく、既存の著作物の表現上の本質的特徴を直接感得できない程度まで至っている場合にはもはや翻案ではなく、二次的著作物にも当たらないことになります。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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