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雇用契約というものは、労働力の提供とこれに対する賃金を支払うことを内容とする契約ですが、労働者と使用者の関係は、売買の場合の売り主と買い主のように、ある程度、継続するものなので、単純に
「労働力を提供する」
「賃金を支払う」
というだけの関係で終わるものではありません。

例えば、使用者は、従業員が安全に労働できるような諸条件を整えたりしなければならないのです。

この点、雇用契約について定める民法には、特に規定はありませんが、判例は、古くから使用者に課せられる安全配慮義務というものを認めてきました。

例えば、最高裁判所１９８４年４月１０日判決は、宿直勤務中の従業員が侵入してきた強盗に殺害された事故について、
「会社が、夜間においても、その社屋に高価な反物、毛皮等を多数開放的に陳列保管していながら、右社屋の夜間出入口にのぞき窓やインターホンを設けていないため、（中略）そのため来訪者が無理に押し入ることができる状態となり、盗賊が侵入して宿直員に危害を加えることのあるのを予見しえたにもかかわらず、のぞき窓、インターホン、防犯チェーン等の盗賊防止のための物的設備を施さず、また、宿直員を新入社員１人としないで適宜増員するなどの措置を講じなかった場合において、宿直勤務の従業員がその勤務中にくぐり戸から押し入った盗賊に殺害されたときは、会社は、右事故につき、安全配慮義務に違背したものとして損害賠償責任を負う」
と判断し、従業員の死亡についての責任を負わせています。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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13 "チエ"（知財・情報の取引・マネジメント）の法務/13-5″チエ”（知財・情報）の紛争法務/コンテンツタイプA：リテラシー

00473_パクリ商品を製造販売した場合の法的リスク

Posted on 2019年6月6日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

不正競争防止法２条１項３号は、
「他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡（中略）する行為」
を不正競争と定義し、模倣された者に対し、損害賠償請求や信用回復のための措置（販売差止など）を求める権利を付与しています。

なぜ、このような形態模倣行為を規制するかといいますと、要するに、
商品を開発するには一定の資金や労力が必要となるわけですから、先行してこのような資源を投下して商品を開発したものを保護し、資源を投下することなく“フリーライド（ただ乗り）”する者たちを排斥しなければならないから
です。

ところで、不正競争防止法２条１項３号がいう
「商品」
とは、商品自体に限られません。

その容器や包装など、
当該「商品」
と一体となって、商品自体と容易に切り離し得ない態様で結びついているものも「商品の形態」の一部として保護することとしております（大阪地裁９６年３月２９日決定）。

なお、このような形態模倣行為を
「不正の利益を得る目的」
をもって行った場合、
「５年以下の懲役もしくは５００万円以下の罰金、またはこれらの併科」
という罰則が規定されています（不正競争防止法２１条２項３号）。

ここでいう
「不正の利益を得る目的」
とは、公序良俗に反する態様で自己の利益を不当に図る目的をいうと解されます。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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00472_著作権を手にするために必要な要件と手続き

Posted on 2019年6月6日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

そもそも、著作権とは、文章、音楽、美術、映画、写真、プログラム等の表現形式によって自らの思想・感情を創作的に表現した者に認められる、それらの創作物の利用を支配することを目的とする権利をいいます。

そして、このような保護を受けることができる
「著作物」
として認められるためには、法律上、
「思想または感情を創作的に表現したもの」
という要件があります。

つまり、著作物といえるためには、創作性が必須ということになります。

なぜなら、創作性がないものまですべて保護するとなると、第三者が同様の作品を創作したり利用したりできなくなってしまい、表現活動に著しい支障が生じるからです。

例えば、単に、他人の絵画を写真で撮影したものは、カメラを利用して被写体を忠実に再現しただけなので、創作性は認められません（東京地裁１９９８年１１月３０日判決等）し、
「表現が平凡で、ありふれたもの」
である場合も創作性は否定されることになります（東京地裁１９９９年１月２９日判決等）。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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13 "チエ"（知財・情報の取引・マネジメント）の法務/13-4″チエ”（知財・情報）の予防法務/コンテンツタイプB：ノウハウ・テクニック

00471_商標権取引の具体的方法

Posted on 2019年6月6日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

「商標」とは、
商品を購入しようとする人やサービスを受けようとする人に対し、
その商品・サービスを「誰」が提供しているのかをはっきりさせるために、
業として当該商品やサービスなどに付けるマーク（文字、図形、記号、形状など）
をいいます。

このような商標について第三者が勝手に利用すると、商標権者の信用を害するばかりか、その商標を信頼して購入した者の利益も害することになりますので、商標は法律によって保護されています。

すなわち、商標を取得しようとする者は、特許庁に対して、商標の登録の手続きを行い、当該商標を用いることができるのは商標権者のみということになるのです。

さて、消費者からすると、著名な商標が記載されていた場合には、深く考えることもなく
「あの会社が作っているのだから大丈夫だ」
などと一定の品質を期待しますので、商標には、
「信用」
が化体されているともいえます。

そして、このような
「信用」
は経済社会では金銭的な評価が可能です。

いわゆる
「ブランド」
としての価値の一端を担うことになり、取引可能な財産権としての価値を有しています。

それでは、このような財産的価値を有する
「商標権」
どのようにして移転するのでしょうか。

財産権である以上、差し押さえや売買契約の対象になることはもちろんですが、売買契約を締結したり、登録証の引き渡しを受けただけでは、誰に対しても
「今日からは俺の商標だ」
と主張することはできません。

これは、前述したように、商標という権利が
「登録」
によって生じる目に見えない権利であるため、
「一体誰の権利なのか」
が、常に世間に公示されている必要があるためです。

したがって、譲渡等により商標権を取得したことを主張しようとする者は、特許庁において、移転登録手続きを経なければならないということになります。

要するに商標権では、
「誰が所有しているのか」
を証明する１つの手段として登録制度が採られているわけです。

このことは、
「占有」
の事実によって、
「所有権者は誰か」
が比較的目に見えやすい時計や宝石等の動産に関しては、このような制度が不要なことから理解されます。

さらに検討してみますと、不動産に関しては
「登記」
が必要なことはよく知られていますが、これは
「占有していても賃借人としてであり、所有者ではない」
という社会的事実が比較的多くみられ、所有者と占有者の分離現象が生じているために、登記制度によってフォローしようとしている、と考えることができます。

たまに、
商標の「登録証」なる立派そうに見える証書
を売主等（担保を設定する債務者）から取り上げただけで、商標はこれで確実に自分の手許に確保できた、という誤信をする
「素人さん」
がいらっしゃいますが、この
「登録証」
は、
その時期に商標として登録されたことがあったという証明にはなっても、登録証保持者が現在商標を所有していることの証明にはなりません。

現在商標を登録している社ないし者と協力して移転登録手続きをしないと商標が確実に手許に確保されたことにはなりません。

特に、金融の担保や債権回収の一環として行う場合、二重に譲渡されたりする可能性もあり、極めて面倒な事になるので、上記手続きは譲渡の話が浮上したらすぐさま準備・実行をする必要があります。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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06 紛争法務・臨床法務（フェーズ４、紛争処理・危機対応）/06-1取引事故・契約紛争法務（民商事紛争法務）/コンテンツタイプB：ノウハウ・テクニック/コンテンツタイプG：動画、音声データ

00470_民事訴訟弁護活動の実際：訴訟弁護士の戦略思考や活動戦術の具体的内容

Posted on 2019年6月5日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

弁護士は、
「明らかに事実に反するウソはつく」
ような品のない真似はしません。

しかし、
・クライアントにとって有利なことは大きな声で述べ、
・クライアントにとって不利な事柄は黙っている（あるいは、言い換えや抽象度の高い表現を使って、目立たなくする）
ということはします。

何か、姑息で卑怯でインチキなことをしているように聞こえるかもしれませんが、弁護士たるもの、クライアントの利益は徹底的に守らなければならず、職業倫理上、クライアントにとって有利なことであれば声高に大々的に主張するのは、職業人として当然です。

また、別の職業倫理として、高度で厳格な守秘義務を負担する弁護士としては、
「クライアントにとって不利な事柄は黙」
っても差し支えなく、いや、むしろ、職業倫理上黙るべき、ということになります。

そうすると、裁判所には、
「クライアントにとって有利なこと」
だけピックアップし、これが増幅・誇張され、他方、
「クライアントにとって不利なこと」
はすっぽりと抜かれた、
「歯抜けのような話」
が提出されます。

その結果、裁判所に
「美しい誤解」
が生じます。

この
「美しい誤解」
は、クライアントにとって歓迎すべき状況ですので、弁護士としては、
「美しい誤解はそのまま」
にしておきます。

当たり前です。

クライアントにとって歓迎すべき状況であるにもかかわらず、裁判所に、わざわざ
「ちょっと誤解してますよ」
と注意喚起して、クライアントを不利な状況に陥れる弁護士はまずいないでしょう。

え？　
「それって、ウソついてんでしょ」
って？

違います。

弁護士として、真剣にかつ誠実に、かつ愚直に、職業倫理にしたがったら、結果として、
「美しい誤解」
が生じちゃっただけですから。

このように、弁護士が語るお話は、
「職業倫理遵守」
によって、意図するしないにかかわらず、事実とズレたものとなってしまいます。

ですが、これは
「ウソ」
とはいいません。

「ストーリー」
といいます。

自分でいってても恥ずかしくなるような詭弁ですが、弁護士は、クライアントのために一生懸命
「ストーリー」
は語りますが、
「ウソつき」
ではありません。

もちろん、以上の理解は、私の理解するところの
「民事訴訟弁護のお仕事」イメージ
であり、一般的なものとは違うかもしれません。

他の弁護士の先生で、ひょっとしたら、守秘義務について全く別の解釈を行い、
「クライアントにとって不利なこと」
を大きな声で主張したり、
裁判所に
「美しい誤解」
に生じている状況でクライアントにとって歓迎すべき状況であるにもかかわらず、裁判所に、わざわざ
「ちょっと誤解してますよ」
と注意喚起して、クライアントを不利な状況に陥れるようなことをなさる方もいるかもしれません。

無論、こういう善意の塊のような方は、人間としては素晴らしく友達としてお付き合いするには最高です。

ただ、
「こういう善意の塊のような方に、民事訴訟を任せるか」
といわれると、
「私個人としては」
絶対任せません。

ところで、以上のようなお話を、民事訴訟を検討しているクライアント向けに、
「我々（当弁護士法人畑中鐵丸法律事務所）は、今後、どういうアプローチで、この裁判を進めるのか」
という点について、戦略思考や活動戦術の実際を具体的かつ現実的に知ってもらうために、９分弱の動画を作成し、これを受任に際して視聴していただいています。

いろいろ参考になる点もあるので、下記に転載しておきます。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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10 "ヒト"の法務（労務マネジメントの法務）/10-4″ヒト”（労務マネジメント）の予防法務/コンテンツタイプB：ノウハウ・テクニック

00469_採用内定検討にあたっての調査の自由

Posted on 2019年6月5日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

企業には、採用する、採用しないの自由がありますが（採用の自由）、前提として、採用を判断するための情報を入手することも、原則として自由であると考えられております（調査の自由）。

例えば、三菱樹脂事件最高裁判例は、
「採用にあたって、思想や信条といった、人の能力には関係がない、内心的なことを調査し、調査の結果を理由に採用を拒絶することも、当然には違法ではない」
と判断しています。

企業にとって、健康的、継続的に勤務してもらうことを目的として、採用希望者に対し、健康診断を受けさせたり、診断書を提出させることも許容されると解されています。

健康診断を受けさせて、その健康状態を調査した上で採否を検討するというのは、病歴の内容いかんによっては、労働能力に影響を与えたりもしますので、
「“調査の自由”を行使した」
といえなくもありません。

ただ、いくら
「調査の自由」
が認められるからといって、無制限な調査が許されるわけではありません。

本来の必要性を超えて、単に“興味本位”で調査を実施する、というのはご法度です。

病歴や持病の種類によっては、センシティブな問題をはらみます。

健康情報を調査・取得する場合、
「本人の同意」
と、調査の必要性が不可欠となります。

実際、採用にあたっての調査で、採用候補者に無断でＢ型肝炎ウィルス感染の調査をしたことがプライバシーを侵害するものとして、企業に対し慰謝料の支払を命じる判決が出ています（東京地裁２００３年６月２０日判決）。

例えば、本人に内緒で検査を行っているような場合、その時点で違法と判断される可能性があります。

敗訴しても慰謝料額自体はわずかでしょうが、たちまち
「ブラック企業」
という噂がたち、新卒採用に誰も応募しなくなるので注意が必要です。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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10 "ヒト"の法務（労務マネジメントの法務）/10-1"ヒト"（労務マネジメント）の概要・本質/コンテンツタイプA：リテラシー

00468_採用の自由：誰を、どの条件で、採用し、あるいは採用を拒否するのも、すべて企業の自由と考えていいのか？

Posted on 2019年6月5日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

企業にとってみれば、採用する人間の能力や考え方、健康状態などは、今後の人事などを考える上で最重要課題となるはずですが、“採用時”に得られる情報には限界がありますので、企業にとっての
「採用」
は、一種の“カケ”の様相があります。

それゆえ、どのような人間を雇うかは、基本的には、経営責任を負う経営者の自由な判断に委ねられるべきであると考えられています。

特に、終身雇用制という独特の雇用システムを採用しているわが国の場合、これまで本連載で何度も取り上げてきたように解雇が極めて限定されているので、企業への“入口”である採用時に、ある程度、企業側の自由を確保しなければならないという実際上の要請もあるからです。

このような、採用時における企業側の自由を、
「採用の自由」
といいます。

そして、この採用の自由は、採用を望む者との間で雇用契約を締結する自由、すなわち私的自治の中核をなす
「契約の自由」
の一部として位置付けることができ、さらには、企業の経済活動の自由のひとつとして、憲法にその根拠を求めることができます。

例えば、企業の採用の自由について争われた、いわゆる
「三菱樹脂事件」
では、最高裁判決は憲法上の採用の自由について、次のように述べています。

「企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別な制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができる（最高裁７３年１２月１２日判決）」。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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00467_就業規則に降給規定がない場合、降給は可能か？

Posted on 2019年6月5日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

多くの
「就業規則」
は、
「昇給」
に関する規定（昇給のための査定方法、昇給額の決定方法、時期など）についてはしっかりと定めているようですが、給料の額を減額する意味の
「降給」
については、あまり規定していない場合があるようです。

もし、
「降給」の規定がないにも関わらず、雇用者が一方的に「降給」してしまった場合、
「賃金を引き下げる措置は、労働者との合意等により契約内容を変更する場合以外は、就業規則の明確な根拠と相当な理由がなければなし得るものではない」
と判断され、
当該「降給」が無効とされてしまう場合もあります（東京地裁９６年１２月１日判決。アーク証券事件）。

そして、単に
「賃金は勤務成績によって降給すことがある」
と規定するだけでは足りず、能力別の資格等級基準などを設けるなどして、どのような人事評価によれば、どのくらい
「降格」
になるのかを明確にしなければならないとされています。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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10 "ヒト"の法務（労務マネジメントの法務）/10-1"ヒト"（労務マネジメント）の概要・本質/コンテンツタイプA：リテラシー

00466_就業規則の機能と役割

Posted on 2019年6月5日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

民法６２３条以下に規定される雇用契約は、当事者の一方が相手方に対して労働に従事することを約し、相手方がこれに対してその報酬を与えることを約することによって成立しますので、給料の額は、原則として、雇用者と従業員の合意によって決まることになります。

そうすると、従業員の給料を変更する場合、いちいち、雇用契約の当事者である雇用者と従業員との間の話合いによって決めなければならないことになりますので、多くの従業員を雇用しているなどの場合には、煩雑になってしまいます。

そこで、たいていの企業（常時、１０人以上の従業員を雇用している企業）の場合、雇用条件について画一的に処理するために、
「就業規則」
を作成し、その中で、給料の額の計算方法や支給条件などについて細かく定めることとしました。

この
「就業規則」
は、労働契約法７条の
「使用者が合理的な労働条件が定められている『就業規則』を労働者に周知させていた場合には、労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件によるものとする」
旨の規定によるもので、労働者の個別の同意を得なくとも、
「就業規則」
を定めることで、多数の従業員に対して、一挙に画一的な労働条件の内容を設定することを可能としています。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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15 コンシューマーセールス・消費者保護の法務/15-4コンシューマーセールス・消費者保護の予防法務/コンテンツタイプA：リテラシー

00465_エコ表示と優良誤認

Posted on 2019年6月5日 by 弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

企業のコンシューマーセールス（消費者向営業活動）を規制するものとして、消費者を誤認させるような不当な商品表示や射幸心を煽るような過大な景品類の提供に対しては、これらを禁止する目的で定められた不当景品類及び不当表示防止法（景表法）の規制が及びます。

顧客誘引に力を入れなくても十分なブランド力がある企業等は、これまで景表法など意識すらしなかったと思われます。

しかし、最近では、個人消費が冷え込み、また業界再編の波を受けて企業間競争も活発になり、積極的に顧客誘引を行おうとした結果、大企業でも景表法に抵触してしまう、という事例が出てきています。

景表法違反の措置としては、排除措置命令（同法６条）を受け、カタログやチラシやポスターの回収等が命じられる場合があります（なお、当該措置命令に違反した場合、刑事罰が科されることも制度上予定されています）。

何よりも同法違反によって消費者に対する信用がダメージを受け、売り上げの低迷や株価の低下を招く、といった事業への悪影響が生じます。

同法第４条第１項第１号は、事業者が、商品やサービスに関して、その品質・規格その他の内容について、一般消費者に対し、
１　実際のものよりも著しく優良であると示すもの
２　事実に相違して競争関係にある事業者に係るものよりも著しく優良であると示すもの
であって、不当に顧客を誘引する等のおそれがあると認められる表示を禁止しています。

具体的には、商品等の品質を、実際よりも優れていると偽って宣伝したり、競争相手よりあたかも優れているかのように偽って宣伝したりする行為が該当します（２００９年４月２０日には過大なエコ表示に関して大手家電メーカーに対して排除措置命令が出されました）。

そしてこの規制は、故意に偽った場合だけでなく、誤って表示してしまった場合であっても、優良誤認と外形的に認められる場合には、同法の規制を受けるため、十分な注意が必要です。

この規制に該当すると上記排除措置命令が出されることが一般ですが、そのための調査として、消費者庁長官（実際には委任を受けた公正取引委員会）が、期間を定めて、表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出を求めてきます。

そして、この提出に応じないとか、十分な資料が提出できないなどということになると、
「不当表示」
とみなされてしまう、という仕組みを有しています。

著者：弁護士畑中鐵丸／著者所属：弁護士法人畑中鐵丸法律事務所

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