１ 「勝敗・成功失敗・首尾不首尾というものが観念され、結果が蓋然性に依存する事件（争訟事件）」の種別
「勝敗・成功失敗・首尾不首尾というものが観念され、結果が蓋然性に依存する事件（争訟事件）」
の種別としては、大まかに分類して、
１）想定どおりの結果が期待できる事件（勝訴見込事件 ）
２）想定どおりの結果が期待できるかどうか不明の事件（中立事件）
３）想定どおりの結果が期待できない事件（敗訴見込事件）
の３種があります 。
２ 「１）想定どおりの結果が期待できる事件（勝訴見込事件 ） 」であれば気を抜いてもいいか？
「 １）想定どおりの結果が期待できる事件（勝訴見込事件 ） 」
とは、
（１）スジ・ロゴス（論理）面：主張内容が法律的に筋が通っており（法的論理性、スジ）、
（２）スワリ・パトス（具体的妥当性）面：事件構図として主張内容の社会的・経済的妥当性があり（結論の妥当性、スワリ）、
（３）ブツ・エトス（信頼性・確実性）面：主張についても背景事情についてもそれぞれ明確な痕跡・記録（証拠）が手元にあり、相手の主張内容を尽き崩せる材料が手元にある
ような事件です。
素人の皆さんからすると、
「そこまで揃っているなら、絶対勝てるんじゃないか？」
「そんだけ揃っていて、なぜ、『勝敗・成功失敗・首尾不首尾というものが観念され、結果が蓋然性に依存する』などという予防線を張る必要があるのか？」
という疑問を呈されるかもしれません。
しかし、勝訴見込があるからといって、必ず勝訴するとは限らない。
そこが、裁判の怖いところです。
裁判の勝敗を決定するのは、国家三権の内の司法権という権力を振り回す、裁判所という国家機関です。そして、この国家機関の特異性は際立っています。
まず、この国家機関は、民主主義体制下にあって、民主的基盤がまったくありません。
「皆の人気者だから」
という理由では、司法権を扱わせてもらえません。
司法権を振りかざせる裁判官は、
「皆から投票を得た」
「皆から愛されている」
という理由により就任できるのではなく、
「受験偏差値が高く、難関試験に合格したから」
という理由によって就任できるものです。
逆の言い方をすれば、どんなに皆に人気のない、不愉快な嫌われ者であっても、試験に合格しさえすれば、裁判官になって、司法権を振りかざせるのです。
もちろん、最高裁判事に限っては、
「国民審査」
という形で、申し訳程度に、間接的・補助的・儀礼的に民主的制御が働く程度で、お茶を濁していますが、この制度が、茶番であることは公然の事実です。
加えて、裁判官には、司法権を振りかざすに際して、指揮されたり、命令されたり、忖度しなければならない、上司や上長や上級機関といったものが一切存在せず、天下御免のやりたい放題のスーパーフリーで司法権を振りかざせます。
このことは、憲法７６条３項に、職権行使独立の原則が謳われているほか、憲法上、手厚く独立性を身分保障をされていることからも明らかです。
総括すると、裁判所という、法律上の争訟を排他的に取扱かい、当該争訟において国家意思を表明する国家機関は、さしづめ、
「専制君主国家の独裁君主」
といった趣の立場や権力や裁量が与えられており、民主主義体制下にあって、異彩を放っています。
司法試験を合格したエリート裁判官（簡裁判事を除く）は、２０１８年時点で２７８２名おりますが、極端な言い方をすれば、司法権が行使される局面においては、民主主義国家である日本には、２８００名弱の
「専制君主国家の独裁君主」
がふんぞり返っている、という見方も可能です。
当然ながら、２８００名もいる
「専制君主国家の独裁君主」
の中には、常識や良識が共有出来る穏当な方もいらっしゃるかもしれませんが、言葉が通じない、話が通じない、情緒が通じない、ただ、不気味に強大な権力をもっている、という方も少なからずいらっしゃいます。
そういう方が、特異な観察と特異な解釈と特異な評価を以て事件を観察した結果、こちらサイドとして
「主張内容が法律的に筋が通っており（法的論理性、スジ）、事件構図として主張内容の社会的・経済的妥当性があり（結論の妥当性、スワリ）、主張についても背景事情についてもそれぞれ明確な痕跡・記録（証拠）が手元にあり、相手の主張内容を尽き崩せる材料が手元にある」
と考えていても、突然、真逆の心証を抱き、何を説明しても一切耳を傾けず、そのまま権力を振り回して、突き進む可能性は、あり得ます。
かつて、法曹界において著名な、
「東京地裁の藤山コート（法廷）」
というものがありました。
１９９９年ころに、 東京地方裁判所の行政専門部の１つである地裁民事３部に、藤山雅行という裁判官が部総括として就任しました。
ところが、この藤山裁判官、 国やエスタブリッシュメントの法解釈運用とはまったく別の法解釈運用を採用することが多く、アフガニスタン難民訴訟、韓国人不法滞在者強制退去処分取消し訴訟、圏央道土地収用訴訟、小田急高架化訴訟、国保軽井沢病院医療事故訴訟、ひき逃げブラジル人強制退去処分取消し訴訟でいずれも国側敗訴の判決を下しました。
行政側に対するあまりに過酷な態度で臨み、国側敗訴判決を連発したことから、中国の歴史上有名な詩人杜甫が詠んだ
「国破れて山河在り」
になぞらえ、所属する東京地裁民事３部の名称をもじって
「国破れて３部あり」
などと言われていました。
なお、
「（当時、）東京地裁の行政専門部は、３部（民事第２部・民事第３部・民事第３８部）存在したが、係属指定できず、ランダムに係属が決定するため、 この（原告有利、国側不利のバイアスが期待できる）藤山コートでの訴訟係属を試みようと、国を訴える原告サイドとしては、藤山コート（３部）に係属決定するまで、何度も訴え提起と取り下げを繰り返した」
というまことしやかな噂も法曹界では存在しました。
このような噂話が流布するくらい、
「国を破れさせる」
藤山コートの原告サイド（国を訴える側）の人気は超絶に高かったといえます。
このことを逆の面から観察しますと、行政訴訟や国賠訴訟において、国側（行政側）は、訴訟のはるか以前から、争訟や紛議を予知し、莫大な資源動員を行い、自分たちの活動や行為の正当性を確実にするべく、予防法務や記録整備に勤しみ（そのために、法律やリスク管理に詳しい東大卒・京大卒の優秀なエリートを大量に雇入れ）、すべての事件について
「主張内容が法律的に筋が通っており（法的論理性、スジ）、事件構図として主張内容の社会的・経済的妥当性があり（結論の妥当性、スワリ）、主張についても背景事情についてもそれぞれ明確な痕跡・記録（証拠）が手元にあり、相手の主張内容を尽き崩せる材料が手元にある」
という状況を構築・整備して訴訟に臨みます。
その意味では、国相手の訴訟については、全ての事件が国側にとって、
「 １）想定どおりの結果が期待できる事件（勝訴見込事件 ） 」
といえます。
しかしながら、事件の鍵を握るのが、
「言葉が通じない、話が通じない、情緒が通じない、ただ、不気味に強大な権力をもっている、という方も少なからずいらっしゃる蓋然性」
が払拭し得ない、
「司法権を振り回すに際して、指揮されたり、命令されたり、忖度しなければならない、上司や上長や上級機関といったものが一切存在せず、天下御免のやりたい放題のスーパーフリーで司法権を振り回せる、専制君主国家の独裁君主」
という点が、裁判の奥深いところです。
したがって、たとえ、
「 １）想定どおりの結果が期待できる事件（勝訴見込事件 ）」
であっても、結構な割合で、ジャイアント・キリング（大番狂わせ）が発生するのです。
３ 「３）想定どおりの結果が期待できない事件（敗訴見込事件）」は訴訟を提起しても無意味か？
次に、
「３）想定どおりの結果が期待できない事件（敗訴見込事件）」
についてです。
「３）想定どおりの結果が期待できない事件（敗訴見込事件）」
とは、
「 １）想定どおりの結果が期待できる事件（勝訴見込事件 ）」
の真逆の事件、すなわち、主張内容が法律的に筋が通らない（法的論理性、スジが欠如）、法律的なスジは別としても事件構図として主張内容の社会的・経済的妥当性がない（結論の妥当性、スワリが悪い）、主張についても背景事情についてもそれぞれ明確な痕跡・記録（証拠）が手元にない（記憶はあっても記録がない）、相手方の主張内容を裏付ける材料を相手に渡してしまっている（相手に有利、自己に不利な文書に署名押印して相手に渡してしまっている）、といったケースです。
なお、このような不利な状況は、突然出てくるものではなく、取引や事業の企画設計段階や、交渉段階や、契約段階や、履行段階等紛争以前の段階で、アホだったか、間抜けだったか、しくじりまくったか、サボりまくったことが原因であり、いわば、自業自得・自己責任・因果応報の帰結です。
例えば、
「違約したら３億円払え」
なんて暴利性顕著な違約罰条項を内包した契約を取り交わしたとしましょう。
相手は、平然と違約します。
違約された被害当事者は、
「きちんと契約したのに、なぜ、裁判に負けるんだ？」
という疑問を抱くかもしれません。
しかし、この疑問は、前提において、誤りがあります。
暴利性顕著な違約罰条項は、法的に無効とされることがほぼ確実であり、
「きちんと契約した」わけではない
のです。
暴利性顕著な違約罰条項は、そもそも
「噛まない番犬」
「模造銃」
程度の気休め効果しかない、というゲームのロジックやルールを、契約作成する時点で、契約作成担当者から説明を受けなかったことが原因です。
契約作成担当者が知らなかったか、知っていても説明不足だったか知りませんが、無効の約束を期待して信じ、違約されたが、肝心の際に役に立たない、ということを知って怒りを裁判所にぶちまけても意味がありません。
結局、自己責任・自業自得・因果応報の帰結なのです。
では、
「３）想定どおりの結果が期待できない事件（敗訴見込事件）」
であれば、
「訴訟を提起するのは全く無意味であり、最初から諦めた方がいい」
ということになるか？
と言われれば、必ずしもそうとは言えません。
これは、訴訟の目的と、過酷想定に対する受容度合いに依存するからです。
もし、訴訟の目的を、
「最終的に勝訴判決を得て、自らの法的要求内容を強制的に実現する」
ということに限定するのであれば、訴訟は提起しない方がいいでしょう。
不幸な結果が予測できるからです。
しかしながら、訴訟の目的は、必ずしも
「最終的に勝訴判決を得て、自らの法的要求内容を強制的に実現する」
というものに限定されません。
例えば、
（Ａ）相手に負荷を与える ：
すなわち、訴訟を提起すれば、相手方は強制的に手続に巻き込まれ、好むと好まざるとに関わらず、また、たとえ勝ち目のある事件であっても、弁護士に委任し、相応の費用を支払い、時間とエネルギーを費消して、対応せざるを得ません。
また、勝ち目があるといっても、これは適切な弁護士に委任し、真剣な応訴活動を行った結果であって、知識や経験に乏しい弁護士に委任したり、手を抜いたら、勝ち目のある事件でも負けます。この意味では、訴訟の効果として、相手に負荷をかける、というものが期待でき、これを訴訟の目的として設定することができます。
（Ｂ）裁判外で暗礁に乗り上げた和解交渉を外圧によって進捗改善を図る ：
また、訴訟を提起して、弁護士費用を含む多大なコストや、時間や労力を費消し続けることを相手方が忌避し、これが外圧として機能することで、交渉の契機が生まれます。
加えて、裁判官も、判決を書くのを嫌がって、和解を勧める（あるいは和解を命令する）場合もあります（裁判官によります）。
裁判外交渉では、取り付く島もなく、まったく相手にされなかった交渉が、裁判手続上において、一気に進む可能性は期待できますので、これを訴訟の目的として設定することもできます。
（Ｃ）万が一、敵がミスを犯してくれたら、それに乗じて、状況を優位に進める：
加えて、「敵が無知・無能であることや、敵のミスを期待する」という想定の下、相手方の弁護士のクオリティや熱意が平均水準以下の場合、たとえ勝ち目がなくとも、相対的優位を形成し、勝訴や勝訴的和解を期待する事もできます。
ただ、戦略設計において、「敵のミスを期待する」という楽観的な想定を前提するのは、最下層の愚策ともいうか、策以前の妄想ともいうべきものであり、真摯な戦略検討においては、思考の俎上に乗せることは禁忌と考えます。
上記（Ｂ）ないし（Ｃ）の目的を追求する上で、想定外の余慶・余録として、展開予測の一部に加える程度の与太話として扱うべきものです。
以上から、
（Ａ）相手に負荷を与える、
（Ｂ）裁判外で暗礁に乗り上げた和解交渉を外圧によって進捗改善を図る、
（Ｃ）万が一、敵がミスを犯してくれたら、それに乗じて、状況を優位に進める、
という目的ないし期待を前提として、
「３）想定どおりの結果が期待できない事件（敗訴見込事件）」
であっても、取組価値を認識し、訴訟提起をする場合があります。
上記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の目的ないし期待を前提として訴訟を提起する場合、過酷想定に対して受容するメンタリティを実装することが必須の前提です。
最過酷想定、
すなわち、
「上記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の目的ないし期待を前提として訴訟を提起してみたものの 、相手方の応戦意欲満々で、喜々としてとことん応戦し、また、裁判官も判決を下すことを厭わず、和解には目もくれず、手続をどんどん進め、さらに、相手方の弁護士の知見も熱意も十分で、ミスなど期待すべくもない、という状況が出現した場合、相手方には負荷を与えられず、和解も不能で、強敵によって、当たり前のように敗訴を食らわされる、惨めに恥をかき、体面や尊厳が破壊される」という事態
も想定しておくべきだからです。
この
「相手方には負荷を与えられないわ、和解も不能どころかテーブルさえ作ってもらえないわ、強敵によって当たり前のように全面敗訴を食らわされ、惨めに恥をかき、体面や尊厳が破壊される」
という過酷な事態の出現は、他者（相手方と相手方弁護士と裁判官）の事情ないし状況に依存し、他者を完全に制御するのは戦略遂行上無意味な前提であり、どれほどこちらが有能で、熱意を以て取り組んでも、防ぎ得ない事態です。
したがって、 上記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の目的ないし期待を前提として訴訟を提起する場合、
「相手方には負荷を与えられず、和解も不能で、強敵によって、当たり前のように敗訴を食らわされる、惨めに恥をかき、体面や尊厳が破壊される」
という過酷想定も了解・受容し（そして、当該事態が生じた場合であっても、クライアントが誰にも外罰的に八つ当たりせず、悲惨で過酷な結果について、自ら単独で全責任を負う）、その上で、弁護士や法務担当者（プロジェクトマネージメントチーム）内の士気を損なわず、取り組む、
という極めて成熟した取組体制が必須の前提となります。
これは、いうほど簡単ではありません。
クライアント（プロジェクト・オーナー）において、最過酷想定（「相手方には負荷を与えられないわ、和解も不能どころかテーブルさえ作ってもらえないわ、強敵によって当たり前のように全面敗訴を食らわされ、惨めに恥をかき、体面や尊厳が破壊される」事態）を他の誰に対しても八つ当たりすることなく受容する覚悟と外罰傾向が皆無の成熟したメンタリティがあり、そのような過酷な結果になったとしても相応のコスト負担も含めた稼働環境整備をするだけの財政基盤と余裕があるなど、相当な精神的成熟性と財政的余裕が求められますが、そんな奇特な方はめったにお目にかかれません。
プロジェクトオーナーが、志が低い、器量の狭い、幼稚で、卑怯で、姑息で、愚劣な
「普通の人間」
で、
「そんな過酷想定は一切認められない」
「そんな過酷想定に至ったら、弁護士や法務責任者の責任だ」
「過酷想定については考えない（過酷想定になったらなったで、そこから考える。つまり、過酷想定になったら戦犯探しをするかもしれない、という含みを残す）」
という状況であれば、
「上記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の目的ないし期待を前提として訴訟を提起する」
という、
「高度で成熟した知性とチーム体制が求められるプロジェクト」
は、キックオフさせるべきではありません（少なくとも当職や当職所属の弁護士法人は、そういう前提であれば、そのような成熟性に欠け、外罰的精神傾向が顕著で、最後の最後には八つ当たりを始めかねないような危険なクライアントとは一切エンゲージしません）。
４ 「２）想定どおりの結果が期待できるかどうか不明の事件（中立事件）」
最後に、
「２）想定どおりの結果が期待できるかどうか不明の事件（中立事件）」
についてです。
これは、
主張内容が法律的に筋が通るか通らないか（法的論理性、スジ）、
法律的なスジは別次元の事件構図としての主張内容の社会的・経済的妥当性があるかないか（結論の妥当性、スワリ）、
主張についても背景事情についてもそれぞれ明確な痕跡・記録（証拠）が手元にあったりなかったり、
相手方の主張内容を裏付ける材料があったりなかったり、
相手方の主張内容を裏付ける材料を相手に渡してしまっているかどうか不明、
といった形で、勝訴見込事件と敗訴見込事件の中間に位置する、勝敗どっちとも取れる事件です。
この事件の見方は、楽観的に観察すれば勝訴見込事件のような思考秩序で対処構築することになるでしょうし、悲観的に観察すれば敗訴見込事件のような思考秩序で対策を考えることになります。
５ まとめ
まとめとすると、結局、裁判は水物であり、訴訟には絶対がなく、決して気を抜かない、ということです。
どんな裁判にも負ける方がいますが、負ける方は負ける方で、
「自分には正義があり、主張に理があり、証拠もあり、最後まで、勝つのは自分だ」
と思い込んで裁判に臨んでいるのであり、また、常識も感受性も不明な
「気まぐれな神様」
「専制君主国家の独裁君主」
たる裁判官が、どのような観察評価や解釈で事件を眺めるのかは、理解が困難です。
いえることは、１つ（というか、２つ）。
裁判というプロジェクトは、勝訴見込があろうと、敗訴見込が濃厚であろうと、
「勝敗・成功失敗・首尾不首尾というものが観念され、結果が蓋然性に依存するプロジェクト」
であり、最後まで結果がわからず、正解も定石も不明なものであり、クライアントにもしかるべき義務や役割や責任を負担してもらって高度で成熟した信頼関係を以て油断禁物の心構えで対処すべき課題だということです。
また、その前提として、チームビルディングの成否、その前提としての事件取組姿勢や役割分担の考え方のギャップ解消、事件の勝敗蓋然性評価、選択課題の選択決定等を議論し、あり得べきチーム再構築と、事件推進の前提が調わない限り、争訟という、
「どこまでいっても、勝敗・成功失敗・首尾不首尾というものを観念せざるを得ず、どんなに決まりきっていても、結果が蓋然性に依存するプロジェクト」
について、クライアントも安易に弁護士に頼んではいけないし、弁護士も
「困っている」
「可哀想だ」
というシンパシーだけで事件を安請け合いしてはいけない、ということです。
著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所
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