企業法務大百科®

相談者プロフィール：
株式会社ライト・テイスト　総務部人事課長　杉村 犬蔵（すぎむら けんぞう、33歳）

相談内容： 
先生、今日は、弊社の定年制度について、ご相談に参りました。
弊社は、６０歳定年制で、希望者は定年後も引き続き雇用する継続雇用制度をとっています。
ですが、はっきりいって、６０過ぎたじいさんなんてさっさと引退してほしいんですよね。
大体は、頭固いのに、自分はまだまだ若いつもりで、
「生涯現役」
っていうタイプの人ばかりで。
こちらとしては、上にドスンと居座られると、新卒採用も抑えないといけなくなるし、社内の新陳代謝が図れなくていいことなんてありません。
そこで、弊社では、御用組合の労組と合意して、
「人事考課が平均Ｂ以上の者であって、かつ会社が必要と認める者は再雇用できる」
という選別基準を設けています。
人事考課なんて、どうにでも操作できますし、こうすれば、本人が継続雇用を希望していても、会社が必要ないと思えば再雇用しなくてすみますからね。
この辺、僕もたくさん本を読んで勉強しましたから。
それでですね、来年度から、改正高年齢者雇用安定法が施行されるらしいじゃないですか。
再雇用の際の選別基準制度が廃止されるとか聞きましたけど、ホントになくなるんですか？
その場合、どうすればいいですかね？

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：定年後の継続雇用制度
公的年金の支給開始年齢が６５歳になっていくのに伴い、空白期間が生じないよう継続雇用を実現するために、２００６年に高年齢者雇用安定法が改正・施行され、６５歳定年制等を段階的に進めることが義務付けられました。
この結果、６５歳までの雇用確保措置として、
１　定年引き上げ
２　継続雇用制度の導入
３　定年制度廃止
のいずれかの措置を講じなければならなくなり、設例企業のように２を選択する企業が多いのが現状です。
継続雇用制度を導入する場合、労使協定により、対象者について基準を定めること、すなわち
「希望者全員を対象とはせず、選り好みする制度」
としてしまうことも可能です（法９条２項）。
この基準は、労使の協議により、各企業の実情に応じて定められますが、具体性・客観性が必要とされ、他の労働関連法規や公序良俗に反するものは認められません。
この
「選り好み高年齢者継続雇用システム」
に関連して、１２年１１月２９日に最高裁判決が出されました。
本件では、定年後１年間の嘱託雇用契約により雇用された労働者が、同契約終了後の継続雇用を求めたものの、基準を満たしていないとして拒否されました。
これについて最高裁は、
「基準を満たすものであったから、被上告人（労働者）において嘱託雇用契約終了後も雇用が継続されるものと期待することには合理的な理由がある」
「基準を満たしていないものとして本件規程に基づく再雇用をすることなく・・・雇用が終了したものとすることは・・・客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない」
として、再雇用されたのと同様の雇用契約上の地位を認めました。
本件では、点数制の基準となってはいたものの、実際は会社に都合の良いように算定されていたため、企業側は敗訴しました。
このように、継続雇用の場面でも、具体的・客観的な基準と、
「客観的合理的な理由」
及び
「社会通念上の相当性」
という解雇の場面で適用されるのと同様の法理により、企業が意図的に特定の労働者を排除することは認められません。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：改正高年齢者雇用安定法
ところで、同法は再改正され、１３年４月に施行されます。
重要な改正点は、再雇用の選別基準を廃止し、６５歳までは希望者全員を再雇用の対象とする制度になることです。
ただし、１３年度から１２年間は経過措置があり、老齢厚生年金の報酬比例部分の受給開始年齢に達した者については、引き続き再雇用の基準を利用できます。
そのため、経過措置に伴い「選り好み」基準が使用される場面では、先程の最高裁判例が依然として意味を持ちます。

モデル助言： 
御社の基準では、平均Ｂ以上の人でも会社が
「いらない」
と言って再雇用しなかった場合、会社が意図的に選り好みしてその人を排除したと評価されかねません。
「会社が必要と認める者」
なんていう会社の気分次第のような基準では、まともな基準として認めてもらえませんよ。
人事考課だって、点数制など客観的なルールに公正にあてはめて行わないと、後でトラブルになっても裁判所に認めてもらえません。
しかも、判例は、基準を満たしている場合、該当期間の賃金分の賠償だけでなく、その労働者を再雇用したことになるとまで判断しています。
これは、年金支給年齢引き上げに伴う高年齢者の収入安定化という高年齢者雇用安定法の趣旨によるもので、企業にとってはかなり痛手ですね。
それと、御社では、すでに継続雇用制度の対象者を選別する基準が定められていますが、経過措置が適用されるのは、改正高年齢者雇用安定法が施行されるまで（１３年３月３１日）に、労使協定により継続雇用制度の対象者を選別する基準を定めていた事業主に限られます。
また、あくまでも、経過措置ですから、企業側は今から対策を進めていかなければなりませんね。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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相談者プロフィール： リストランテ・ヒデ株式会社　代表取締役　山中 秀征（やまなか ひであき、45歳）

相談内容： 
先生、これまで弊社は、イタリアンレストランを全国にチェーン展開してきたんですが、近頃はレストランだけだと厳しくて、ケータリングサービスにも進出予定なんです。
ですけど、ウチはレストランしかやってこなかったんで、ケータリングサービスのノウハウを知っている社員なんていないんですよ。
そこで、ケータリングサービスの企画・運営の責任者になってくれる人を社外からスカウトしようと思って求人していたんです。
そしたら、前の会社でもケータリングサービスの立ち上げに携わったっていうちょうどウチが求めていた人材にぴったりの人がいて、その人を事業の企画・運営責任者として採用する予定で今調整しているところなんです。
ただ、経営者仲間の話なんか聞くと、こういう中途採用の人って意外と使えない人もいるみたいなんですよね。
こっちは即戦力になるのを期待して高い給料を払っているのに、期待はずれだったらすぐにクビにしたい。
だけど、いったん雇ったら解雇するのってなかなか難しいっていうじゃないですか。
これって、中途採用でも同じなんすかね？
中途の連中って、スれてて、使いにくいし、新卒の子みたいにつぶし効かないし、ＮＧだったら大損害なんですよ。
何かうまい方法ないすかね？

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：一定の能力を前提とした即戦力型中途採用者の解雇
雇用関係は婚姻関係と同じで、
「結婚は自由、離婚は不自由」
というのと同様、
「採用は自由、解雇は不自由」
です。
すなわち、人ひとりクビを切ろうとすると、
「客観的合理的理由」
と
「社会通念上の相当性」
というおよそクリアできない法律上の要件が課されてしまい、この高いハードルを乗り越えるのはほぼ不可能です。
しかし、これは新卒採用などの場合にあてはまることであって、特定の能力を前提として即戦力になることが期待されている中途採用者の場合は、解雇に対する制約は比較的緩やかになる、ということは意外と知られていません。
実際に、人事本部長という地位を特定した雇用契約を締結して、特定の能力発揮を期待されて中途採用された人物が、人事本部長という地位に要求された業務の履行または能率が極めて低く、就業規則中の
「雇用を終結しなければならないやむを得ない業務上の事情がある場合」
として、会社による解雇が認められた裁判例があります（フォード自動車事件）。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：期待される能力の特定
判例・裁判例の考え方ないし傾向を踏まえる限り、中途採用者の解雇は比較的認められやすい、とされています 、とされています。
しかし、これがあてはまるのは、採用者が被採用者に期待する能力が契約上明確になっている場合です。
逆に、採用者の側で販売成績の向上などの目的が記載された書面等がなく、被採用者が努力することを約束した程度の抽象的なやりとりであれば、通常の解雇と同様、厳しい制約を受けることになってしまいます。
さらに、採用者が期待する能力についての条項を契約書に盛り込んだとしても、役職や販売成績というような具体的なものでなければ、特定として不十分とされてしまう危険があります。
以上のとおり、ツメが甘いと、
「中途採用者に対する解雇は緩い」
という折角の判例法理が使えなくなってしまうことに注意が必要なのです。

モデル助言： 
確かに、山中さんのおっしゃるように、特定の能力がある前提で即戦力になることが期待されて中途採用されるのだから、使い物にならなかったときに新卒採用と同じように簡単に解雇できないんでは、会社にとってあまりに酷ですよね。
そこで、裁判所も世情に配慮して、
「中途採用でダメなオッサンは、新卒みたいに丁寧に育てる必要なく、すぐにバッサリやってもＯＫ」
と意気な計らいをしてくれているんですよ。
けれども、こういうオイシイ裁判例の考え方を援用してうまいことやるようにするためには、会社側も一定の決め事をしておかないといけません。
すなわち、会社側は
「どんなことを期待して、この人を採用するのか」
を、当初の契約の段階ではっきりさせとかなければならないんです。
そこを口約束や努力目標的なあやふやな言い方ですましていると、裁判所は一切救ってくれません。
能力の特定の程度ですが、山中社長のおっしゃる程度のものでは、全然特定されたことにはなりませんね。
抽象的な文言は後の紛争の元です。
何年以内にいくらの利益を挙げることというように、できる限り具体化・数値化して、契約書に盛り込まないといけませんね。
また、あくまでも解雇に対する制約が緩くなるだけですから、どんな場合も解雇回避の措置等が全く必要ないというわけではありません。
契約書に
「目標が達成できなければ解雇できる」
と書いておいたとしても、いきなりクビをちょん切るのはさすがに難しいですね。
まずは、少しは改善をさせてみるとか、といった配慮は当然必要になります。
それと、解雇ができる状況にあっても、最後は相手がやめる方向に持っていくことが、紛争抑止という点でベストです。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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相談者プロフィール：
和田昇降機メンテナンス株式会社　代表取締役　勝間 邦和（かつま くにかず、49歳）

相談内容： 
今日ご相談に来たのはですね、当社のやっている営業方法についての相談なんです。
ご存知のとおり、当社は、大手エレベーター製造メーカー・和田昇降機の子会社として、エレベーターメンテナンスをやらせていただいております。
正直、自社ではほとんど営業活動はしません。
「親会社のエレベーターが納入されたら、それにひっついていって、メンテナンスの契約をいつの間にかいただけてしまう」
というコバンザメ商売なんです。
それでですね、客が、
「エレベーター壊れちゃったので、保守部品だけくれない？
あんたんとこ高いから取り付けと保守は他に頼むことにするからさ」
なんて急にいうようになってきたんですよ。
不景気というか、世知辛いというか、何ともこすっ辛い話です。
こんなことされるとウチも商売あがったりです。
現場の担当者には
「最近エレベーター事故が発生しているのはご存知ですよね。
ウチが取り付けないと、安全性も保証できません。
どうなっても知りませんよ」
といって、取り付けとセットじゃないと部品販売を一切拒否するよう、指導しようと思っています。
実際、デタラメな取り付けがされて、事故でも起こされたらたまったもんじゃありませんから、別にこういうやり方でも問題無いですよね？

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：抱き合わせ販売規制
人気のあるものと不人気のものを抱きあわせて販売してしまうこと、例えば、大人気のゲームを買うために、人気のないゲームを買うことを条件とするような行為は、一般に
「抱き合わせ販売」
と呼ばれます。
そして、かかる行為は、独占禁止法において
「事業者が、独占禁止法上不当に、主たる商品や役務の供給にあわせて、他の従たる商品や役務を、自己または自己が指定する事業者から購入させ、その他自己または自己が指定する事業者と取引するように強制すること」（一般指定第１０項）
として規定され、違法行為として扱われています。
違法視される理由ですが、抱き合わせ販売行為は、不人気な商品の在庫を捌けさせることができ事業者には都合が良いのですが、買主は、たいして興味のない商品の購入が強制され、商品選択の自由が不当に害されていることが挙げられます。
加えて、本来的に魅力のない商品が、抱き合わせ販売行為により大量に売れることとなる点も根拠とされています。
独占禁止法は、品質や価格が市場により正当に評価されての競争（能率競争）を保護するものですが、抱き合わせ販売は、これを阻害することとなるため、法により禁じられているというわけです。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：東芝エレベータテクノス事件
さて
「抱き合わせ販売」
とされる独占禁止法上の要件についてですが、まず、行為要件として、別個の商品やサービス等の役務を併せて購入させることが必要です。
そして、問題になるのが、前記一般指定第１０項にいう、
「不当に」
の解釈です。
これは、買主の商品選択の自由を侵害することや、能率競争の阻害をいうとされていますが、抽象的な要件ということもあり、個別の裁判例を検討していく必要があります。
同種の事例において、大阪高判１９９３年７月３０日は、公正な競争を阻害するかが重要であると指摘した上、確かに安全性の確保も考慮することが必要な要素ではあるものの、
「（親会社の）エレベーターの保守に関しては９０％の市場占拠率を有している」
から
「（当該）エレベーターの保守を一手に独占し、独立系保守業者等他の競争者を排除しようとの意図の下に本件各行為を行った」
と断じ、さらに、
「安全性確保のための必要性が明確に認められない」
ために、
「不当に」
抱き合わせ販売がなされた、との認定を行いました。
部品の供給と取り替え工事とは、それぞれ経済的には別個の事柄ですし、独立して取引の対象とされることからすれば、相当な判断といえるでしょう。

モデル助言： 
おっしゃるように、取り替え工事はエレベーターの特性を最も理解されている御社が行うべきだ、ということもよく分かります。
しかし、本当に御社でないとできない工事ですか？
安全性のためとか言いながら誰でも取り付けができるにもかかわらず納入を拒絶したりしていませんか？
本件では、大阪地裁が認定したように取引妨害に該当する可能性もありますし、事情によっては、優越的地位の濫用も問題になるものと思われます。
もっとも、先に述べましたように、
「不当性」
の判断は多分に事情に左右されますし、また、安全性の観点について考慮することも許されるという点の検討も忘れてはなりません。
ですので、御社が当該エレベーターの保守をどの程度占有しているか、また、今回の部品の交換がどれくらい専門性の高いものなのかを調査・判断する必要がありますね。
その結果として、御社が交換工事をしなければどうしても安全が担保できないという事情があれば、独占禁止法上の問題は生じにくいものと思われます。
一時的な利益を追求すると、独占禁止法違反として課徴金の制裁を受けることもあるので、これからの交渉についても十分慎重に行っていきましょう。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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相談者プロフィール：
ねんじ質店株式会社　代表取締役　大林 利次（おおばやし としじ、71歳 ）

相談内容：
先生、世間は不景気が続いているようですねぇ～。
うちの質屋にも、ちょっと前まで羽振りがよさそうだった方々が、高給腕時計やら象牙の置物みたいな高価な物を持ち込んだり。
まぁ、お陰さまで質屋は大忙しですよ。
最近は、深夜の買取りもできるように２４時間営業を始めたんです。
で、今回の相談なんですけど、最近、牛丼チェーンなんかで、深夜、強盗が入って、従業員が暴行されて大ケガをしたとかっていうニュースがよくあるじゃないですか。
まぁ、牛丼屋ならたいして金目のものは置いてないし、せいぜい売上金が盗られるだけでしょうけど、うちの場合、高価な物がざくざく置いてあるから心配といえば心配なんですよ。
つい先日も夜勤の従業員から
「夜、１人で勤務していると危ないので、もう１人増やすとか、店に監視カメラ付きの高性能な防犯装置を付けてください」
なんて要望もあったんで、警備会社から見積をもらったら、これが結構高いんですよね。
でも、一応、店舗保険には入っているし、従業員には、社是として
「カネは命。
商品は命。
命に代えてカネと商品を守れ」
と教育しているから、きっと、いざとなれば体を張って商品を守ってくれますよ。
別に監視カメラがないからって質屋の免許が剥奪されたりするわけじゃないですよね？
問題ないですよね？

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：雇用契約における安全配慮義務
雇用契約というものは、労働力の提供とこれに対する賃金を支払うことを内容とする契約ですが、労働者と使用者の関係は、売買の場合の売り主と買い主のように、ある程度、継続するものなので、単純に
「労働力を提供する」
「賃金を支払う」
というだけの関係で終わるものではありません。
例えば、使用者は、従業員が安全に労働できるような諸条件を整えたりしなければならないのです。
この点、雇用契約について定める民法には、特に規定はありませんが、判例は、古くから使用者に課せられる安全配慮義務というものを認めてきました。
例えば、最高裁判所１９８４年４月１０日判決は、宿直勤務中の従業員が侵入してきた強盗に殺害された事故について、
「会社が、夜間においても、その社屋に高価な反物、毛皮等を多数開放的に陳列保管していながら、右社屋の夜間出入口にのぞき窓やインターホンを設けていないため、（中略）そのため来訪者が無理に押し入ることができる状態となり、盗賊が侵入して宿直員に危害を加えることのあるのを予見しえたにもかかわらず、のぞき窓、インターホン、防犯チェーン等の盗賊防止のための物的設備を施さず、また、宿直員を新入社員１人としないで適宜増員するなどの措置を講じなかった場合において、宿直勤務の従業員がその勤務中にくぐり戸から押し入った盗賊に殺害されたときは、会社は、右事故につき、安全配慮義務に違背したものとして損害賠償責任を負う」
と判断し、従業員の死亡についての責任を負わせています。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：労働契約法上の規定
このような判例の流れを受けて、２００８年３月１日に施行された労働契約法は、５条において
「使用者は、労働契約に伴い、労働者がその生命、身体等の安全を確保しつつ労働することができるよう、必要な配慮をするものとする」
と定め、法律上の義務として、安全配慮義務を規定しました。
要するに、使用者は、労働者に対してカネを払うだけでなく、労働者が危険を感じて萎縮しながら労働したりすることのないように、また、その労働力をいかんなく提供できるように、常に、労働者の生命や身体などの安全を確保するための配慮を怠ってはならないということなのです。
最近では、従業員を危険な場所や危険な機械等から防御する、というハード面の安全配慮義務だけでなく、使用者は職場の上司によるいじめを防止しなければならない、といったソフト面での安全配慮義務が認められたりもしています（さいたま地裁０４年９月２４日判決等）。

モデル助言： 
確かに、質屋営業法７条や公安委員会告示第９６号が定める
「（質屋に求められる）盗難予防設備」
規定では、
「堅ろうな施錠設備」
と
「非常ベル」
の設置等が義務付けられているだけで、
「監視カメラ」
の設置までは求められていないようです。
したがって、
「監視カメラ付きの高性能な防犯装置」
がないからといって、質屋の免許が、直ちに剥奪されるようなことはないようです。
しかしながら、犯罪の対象になりそうな高価な物を取り扱う質屋を経営しているのですから、判例上、従業員の生命や身体の安全を守るために、それに見合った相応の人員体制や、セキュリティーシステムを整備する義務があると言えますね。
にもかかわらず、お金をケチって、ろくなセキュリティーシステムがない状態で、深夜、１人で勤務させ、その結果、店に強盗が入って商品が盗られて従業員がケガをした場合、裁判例上、従業員のケガは御社で賠償しなければならないことにもなりかねません。
まぁ、儲かっているんでしょうから、後で痛い思いをしないように、早く防犯体制を見直すべきですね。
まさに転ばぬ先の杖です。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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相談者プロフィール：
孔雀（クジャク）ホールディング株式会社　専務取締役　里目 太一（さとめ たいち、21歳）

相談内容： 
先日、ウチの会社の業務拡大のために新人を雇うことにしたんです。
一応、入社テストやったり、経歴書提出させたり。
ご存知のとおり、父から会社を継ぐ前提で人事の総責任者をやらされているんですが、このご時世、まともな人間を採用するのって、結構大変なんですよ。
それで、ウチの会社の顧問をお願いしている北野社労士の意見もあって、今回、入社希望者の全員に、指定の病院で健康診断を受けてもらうことにしたんです。
だって、最近は、入社したとたん、
「持病があるので、キツイ仕事はできません」
とか、面倒くさいことぬかす新人がたくさんいるじゃないですか。
だから、最初に健康診断を受けさせて、面倒くさいことを言いそうな奴は、選考から外そうってことにしたんです。
そしたら、先日、ウチの採用試験を受けた西山ってやつが、
「オレが落とされたのは、オレの持病のせいだろう。差別だ。損害賠償だ」
って騒ぎ出したんです。
確かに、本人に内緒で行った血液検査の結果、ちょっと、面倒な病気をもってたんで、適当な理由をつけて採用見送りにしたんです。
だって、こっちだって、健康な人間を雇いたいわけだし、まだ内定すら出してないし問題ないですよね？

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点１：採用の自由
企業にとってみれば、採用する人間の能力や考え方、健康状態などは、今後の人事などを考える上で最重要課題となるはずですが、“採用時”に得られる情報には限界がありますので、企業にとっての
「採用」
は、一種の“カケ”の様相があります。
それゆえ、どのような人間を雇うかは、基本的には、経営責任を負う経営者の自由な判断に委ねられるべきであると考えられています。
特に、終身雇用制という独特の雇用システムを採用しているわが国の場合、これまで本連載で何度も取り上げてきたように解雇が極めて限定されているので、企業への“入口”である採用時に、ある程度、企業側の自由を確保しなければならないという実際上の要請もあるからです。
このような、採用時における企業側の自由を、
「採用の自由」
といいます。
そして、この採用の自由は、採用を望む者との間で雇用契約を締結する自由、すなわち私的自治の中核をなす
「契約の自由」
の一部として位置付けることができ、さらには、企業の経済活動の自由のひとつとして、憲法にその根拠を求めることができます。
例えば、企業の採用の自由について争われた、いわゆる
「三菱樹脂事件」
では、最高裁判決は憲法上の採用の自由について、次のように述べています。
「企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別な制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができる（最高裁７３年１２月１２日判決）」。

本相談を検討する際の考慮すべき法律上の問題点２：採用のための情報入手の可否
以上のとおり、企業には、採用する、採用しないの自由があることになりますが、前提として、採用を判断するための情報を入手することも、原則として自由であると考えられております（調査の自由）。
例えば、前記最高裁判例は、
「採用にあたって、思想や信条といった、人の能力には関係がない、内心的なことを調査し、調査の結果を理由に採用を拒絶することも、当然には違法ではない」
と判断しています。
企業にとって、健康的、継続的に勤務してもらうことを目的として、採用希望者に対し、健康診断を受けさせたり、診断書を提出させることも許容されると解されています。

モデル助言：
里目さんの会社の場合、健康診断を受けさせて、その健康状態を調査した上で採否を検討するというのは、病歴の内容いかんによっては、労働能力に影響を与えたりもしますので、ま、
「“調査の自由”を行使した」
といえなくもありません。
ただ、いくら
「調査の自由」
が認められるからといって、無制限な調査が許されるわけではありません。
本来の必要性を超えて、単に“興味本位”で調査を実施する、というのはご法度です。
病歴や持病の種類によっては、センシティブな問題をはらみます。
健康情報を調査・取得する場合、
「本人の同意」
と、調査の必要性が不可欠となります。
実際、採用にあたっての調査で、採用候補者に無断でＢ型肝炎ウィルス感染の調査をしたことがプライバシーを侵害するものとして、企業に対し慰謝料の支払を命じる判決が出ています（東京地裁０３年６月２０日判決）。
里目さんの場合、本人に内緒で検査を行っている時点でアウトです。
訴訟で敗訴しても慰謝料額自体はわずかでしょうが、たちまち
「ブラック企業」
という噂がたち、新卒採用に誰も応募しなくなりますよ。
まだ内定すら出していない段階であれば、早めに謝罪して、示談することをお勧めします。

著者：弁護士 畑中鐵丸 ／著者所属：弁護士法人 畑中鐵丸法律事務所

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